論不當得利制度與侵占罪的界限以及區分的意義——以許霆案為切入點

周 芳

(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)

論不當得利制度與侵占罪的界限以及區分的意義
——以許霆案為切入點

周 芳

(西南政法大學民商法學院，重慶 401120)

早已以盜竊罪定性的許霆案仍存在許多值得商榷的地方，許霆的行為應該被界定為不當得利轉化的侵占罪。民法中不當得利制度與侵占罪之間的關系頗具爭議，兩者應屬于交叉關系并可以有條件地轉化，理清兩者的界限有助于防止司法實踐中出現民事爭議刑事化造成對公民權益的損害。

不當得利;侵占罪;民事責任;刑事責任

部門法的分工使得學者們大都在部門法內部思考問題，法律調整邊緣的案件頻發爭議，例如不當得利與侵占罪均為侵占財產利益的不法行為，但兩者間界限模糊不清，探尋不當得利與侵占罪等財產犯罪的界分標準，已成為民法學者與刑法學者共同的課題。“許霆案”、“梁麗案”的出現正是呼吁大家對該類問題的關注。

一、否定許霆為盜竊罪

筆者認為如果許霆的行為被認定為盜竊罪將存在許多難以解釋的問題。

(一)同為代理人，銀行柜員出錯相對人只承擔返還義務，ATM機出錯則要承擔刑事責任

銀行工作人員因為工作上失誤多付給儲戶錢款，這種情形已經被學界和實務界公認為是典型的給付型不當得利，銀行一般會采取事后追討的處理模式，而不會訴諸刑法來解決。此案中當事人一方ATM機也是銀行的代理人，但是許霆卻要承擔刑事責任。

(二)許霆的行為不符合盜竊罪秘密竊取以及單方行為的要求

許霆的每次取款都是向ATM機內插入真實的銀行卡、輸入正確的密碼并符合規范地進行操作，ATM機未提示有錯誤并支付了許霆所要求的數額，只是扣除數額相對較少，但是這并不足以否認許霆和銀行的交易已經成功。因此，許霆是在銀行的認可下獲得錢款的，其每次取款行為都是在銀行的互動和配合下完成的，怎么能談得上秘密竊取銀行的經營資金!

(三)與物的歸屬狀態理論相背離

從物的占有角度來看，盜竊罪要求物被侵犯前必須是直接占有或觀念占有。可是按照一般社會經驗，任何儲蓄卡都是不具備透支功能的，銀行默認任何持卡人具有在自動柜員機上任意取款的權利，出現了持卡人可以超額透支的情況，恰恰說明了許霆案中銀行營運資金已處于一種占有失控或失效狀態［1］。我國刑法目前并沒有規定在這種情形下行為應該如何認定和處罰，根據罪刑法定原則，就不能認定許霆構成犯罪。

基于以上所述，將許霆的行為認定為盜竊罪筆者實難茍同。行為人產生犯罪故意的時間是區分盜竊罪和侵占罪的關鍵，盜竊罪的行為人先產生犯意然后經過秘密竊取行為才實際控制了犯罪對象;侵占罪則相反，行為人首先控制、持有了他人的合法財產，然后才產生非法侵占的犯意。許霆每次取款都是在通過了銀行取款機規定的程序后才獲得款項的，也就是在獲得了他人的財物以后才產生了犯罪故意，所以廣州中院舍棄侵占罪而直接定盜竊罪完全就是殺雞儆猴的做法［2］。

二、許霆案的再定性——不當得利轉化的侵占罪

排除對許霆行為的盜竊罪認定后，我們將從刑法基本原理、哲學基礎、國外司法判例中重新尋找許霆案定性的思路。

(一)適用刑法還是民法

論及刑法與民法的關系，刑法的謙抑性應該受到關注。

1．謙抑性的內容

刑法是對民法中已確立的規則給予更有力的認可或執行，就是在民法不能充分保護合法權益時才需要刑法的保護，此乃刑法的輔助性［3］。謙抑性是現在刑法追求的價值目標，即刑法不應將所有的違法行為都作為其對象，而應將不得已才使用刑罰的場合作為其對象，該原則包含補充性、不完全性、寬容性三個原理［4］。

2．該案中謙抑性的適用

在許霆案中雖然ATM機發生錯誤，但是程序系統留下了客戶的信息，銀行尋找客戶并追回損失相對比較容易;即使客戶拒不退還款項構成犯罪，警方也擁有充足的證據抓捕犯罪嫌疑人。這種犯罪沒有事先預謀，且發生具有偶然性，在一般情況下對社會的危害性不是很大，利用民事法律賦予返還責任即可以恢復到原來的狀態，在這樣的情況下刑法的介入就違背了刑法的謙抑性。此處需要補充說明的是我們在強調刑法輔助性、謙抑性的時候，并不是指凡是民法上已經做出規定的情況刑法均不可干涉，民法的調整并不排斥刑法的介入，只是刑法之手作為最后一道防線不可伸得過長。

(二)人性的哲學思辨

考察近代社會的發展及其演變，我們不難發現法學以及其相關科學都是以人性惡理論為其重要的基礎，可以說正是基于人性惡假設才引致近代社會之劇烈變革［5］。該理論認為人的初始狀態是自私并通過邪惡的手段獲取自己的利益，“我們承認人們有某種程度的自私，因為我們知道，自私和人性不可分離”［6］。正是由于人性惡的基礎才呼吁法治的建立，因此法律的制定以及適用都應當與人的本性相符合。

“在行為當時的具體狀況上，必須能夠期待行為人不實施符合構成要件的違法行為而實施其他的合法行為。”［7］期待可能性理論持有的觀點為根據行為當時的客觀情勢，如果不能期待行為人不實施違法行為，那么就不能對行為人進行責任非難。

針對許霆案，廣大民眾普遍認為如果他們處于許霆當時的情況，也難以抵抗銀行失誤帶來的巨大誘惑，畢竟占小便宜是人性的弱點，我們不能奢求每個人都是道德高尚的人;此案法官沒有充分寬宥和理解許霆的行為是基于人性弱點而實施的，于是造成判決與大眾理念的背離。司法認定中應考量人性惡理論，立法制度的設計也應該以此為基礎，并盡量減輕這種行為的責任。

(三)國外類似案例的啟示

在國外也發生過多起類似許霆利用電子程序錯誤獲得財產的案例，但他們處理得比較寬容，一般不會要求行為人承擔刑事責任。

英國蘇格蘭皇家銀行一部ATM機發生故障——取10英鎊卻吐出20英鎊，于是數百人排隊取款，直到ATM機里的錢被取光。對此案，英國司法當局并未介入，銀行也只是力圖將款項追回了事①該案例轉引于《每日郵報》，英國，2006年10月24日。。英國諾森伯蘭郡伍勒村村民因當地取款機出現故障，可以提取屏幕顯示的雙倍現金，村民蜂擁取款，最后取款機前排起了長龍，約6．5萬美元的現金被提空。最終銀行負責人表示因工作失誤，不打算追究多拿了錢的村民②該案例參見《新聞晨報》，上海，2004年4月29日。。近日，英國漢普郡利明頓附近小鎮匯豐銀行ATM機發生故障，吐出雙倍現金長達兩小時，最后取款人除不需承擔刑事責任外，匯豐銀行甚至表示因為銀行出錯，所以不會追討多支付的錢。

(四)銀行是否要承擔責任

在許霆案中，作為商事主體的銀行和作為消費者的許霆簽訂了儲蓄服務合同，銀行作為儲蓄合同的一方負有管理許霆存款的責任，兩者產生的糾紛也屬于民事糾紛。該案中一方當事人是ATM機，其為銀行的代理人，并不具有獨立的法律人格，當其出現程序錯誤時，由被代理人承擔責任。在本案中，由于ATM機出現了錯誤，間接為許霆提供了必不可缺的條件，所以銀行應當承擔一定的責任。

國外的有關立法均規定銀行責任，根據英國的有關法律和《銀行慣例守則》，在自動柜員機交易中銀行的義務是保證柜員機正常工作，正確回應持卡人的要求并記錄交易信息;這些規定符合銀行作為經濟上擁有強勢地位的商事主體而應承擔更多責任的特征。

(五)許霆行為的正確定性

根據以上的分析以及對國外類似案例的思考，筆者認為許霆的取款行為應該構成民法上的不當得利。

許霆的第一次取款行為可以分為以下的幾個步驟:首先，進行了錯誤的意思表示，許霆本來想按100但是錯按為1 000;然后，銀行ATM機由于程序出現錯誤而同意付款，其實這里無論許霆是否按錯鍵，銀行ATM機均會陷入錯誤而做出錯誤的表達;最后，許霆拿走ATM機吐出的錢，這里發生了物權行為的轉移，許霆有效地獲得1 000元的物權。基于其中有錯誤意思表示，所以銀行和許霆均有撤銷這次交易的權利，如果銀行要求撤銷其付款行為，那么許霆應該返還不當得利獲得的1 000元。

許霆后面進行的多次惡意取款行為與第一次相比只缺少上述的第一個步驟即許霆的意思表示沒有錯誤，但是不當得利不關注行為人主觀，給付不當得利的構成要件只包括受利益、致他人受損害、無法律上的原因［8］這三個方面。

當許霆開始通過潛逃揮霍所得款項時，他用行為表現對錢款實施排他的占有，表現了拒絕返還的主觀心態，其行為已經觸犯了刑法，此時也就轉化成了侵占罪，易合法持有為非法所有。

綜上所述，許霆的行為界定為不當得利和轉化的侵占罪兩個階段。

三、不當得利與侵占罪的若干思考

(一)不當得利與侵占罪的關系

不當得利與侵占罪都是指向財產關系的無因行為，并且不存在事前的經濟糾紛;再者財產性犯罪都具有雙重性質，一是違反了民法，二是違反了刑法，兩者的調整領域必然會出現交叉。綜上所述，筆者認為如果一個案件既滿足不當得利的要件，又符合侵占罪的構成要件那么該案行為人就同時構成不當得利和侵占罪，只要一個案件構成侵占罪那么它也必然構成不當得利。

關于不當得利能否轉化為侵占罪存在以下幾種學說:

1．肯定說。觀點一，刑法上的某些侵占行為就是從民法上的不當得利轉化而來的，轉化的標志是數額是否達到了較大的程度［9］;觀點二，在不當得利后，行為人拒絕返還所獲得的利，則不當得利就轉化為侵占罪。

2．否定說。觀點一，不當得利的返還并不要求一定是返還原物，因此，不當得利人持有的該利益，不能認定為他人之物，這樣不符合侵占罪的客觀要件，變合法持有為非法所有;觀點二，認為侵占罪行為人是主動的，而不當得利人的獲利都是被動的;觀點三，不當得利為民法上的制度，而侵占罪為刑法上的犯罪，如果不當得利可以轉化為侵占罪，那么則違背了刑法的謙抑性。

3．折中說。該說認為所有給付型都可以轉化為侵占罪，非給付型不當得利則無法轉化。

筆者贊同肯定說中觀點二，對于其他觀點難以茍同。

(1)肯定觀點一，不當得利的對象較侵占罪的更廣，包括財產以及其他利益，比如勞務不當得利無論數額多大都無法轉化為侵占罪。

(2)否定觀點一，以是否以原物為返還要件作為區分不當得利與侵占罪的標準明顯缺乏合理性，該說法無法解釋對于所獲利益為金錢利益的不當得利，并不需要返還原物，但是仍然構成侵占罪。

(3)否定觀點二，該種說法對不當得利本身存在認識錯誤，非給付型不當得利中也存在因為行為人的原因而獲利。

(4)否定觀點三，基于前面論述我們可知該觀點并沒有正確理解刑法的謙抑性。設想行為人揮霍或故意處分的不當得利數額巨大時，依靠民事強制執行無法追回，如果不能對行為人適用更具威懾力的刑事制裁，那么就是從另一個方面縱容不當得利人逍遙法外，這樣不當得利制度也就失去了存在的意義。

(5)折中說，不難發現非給付型不當得利仍然可以滿足侵占罪的構成要件，在轉化為侵占罪這點上與給付型不當得利并無差別。

綜上所述，筆者認為不當得利可以轉化為侵占罪，侵占罪應該分為兩個階段，第一個階段是行為人基于一種民事法律行為合法持有他人的財物，第二個階段就是變合法持有為非法所有;雖然不當得利具有非法性②筆者認為此處的非法性不僅是法律確認的非法而且也是道義上的非法，因為不當得利受益人在沒有合法依據的情況下使他人造成了損失，從衡平的角度看這樣的情況需要法律加以調整。，但是其所得之利仍然可以作為侵占罪的“合法③筆者認為此處的合法應做廣義的理解，即不違背刑事法規。持有”這個前提。在不當得利后，如果行為人拒絕返還且價值巨大的時候，不當得利轉化為侵占罪;這樣的制度設計能促使不當得利人承擔返還利益的責任，使得該制度維系社會公平的意義得以存在。

基于法律規定，這兩種制度的調整對象存在著細微的差別，所以仍然存在以下三種不當得利無法轉化為侵占罪的情況。第一，通過犯罪手段獲得的不當得利，直接定性為相應的刑事犯罪;第二，如果不當獲取的利益不表現為物的利益，也沒有侵占罪成立的可能;第三，如果獲得的利益是金錢等種類物時，只要受益人對種類物的占有是合法狀態就不會成立侵占罪;但是此處要注意分析占有人是否只是具有臨時的占有權而不是所有權，在要求返還的時候如果只擁有臨時占有權，拒絕返還還是會轉化為侵占罪。許霆案正是如此，許霆對于因銀行失誤而獲得的多余款項只有臨時占有權，拒不返還的時候就會成立侵占罪。

(二)不當得利與侵占罪的界分標準

民刑實體法界分的標準存在許多學說，依筆者所見，在區分侵占罪與不當得利的時候，我們依然應該以犯罪構成要件為主要依據，其中客觀因素仍然是區分的關鍵。

1．客觀方面

(1)從獲利具體方式的角度。侵占行為是通過將自己持有的他人財物變為所有或擅自處分他人財物的行為來表明排除所有人對物行使權利，并以所有人身份支配其物之行為，這種行為表現的就是行為人拒絕返還的意思;這里的行為方式既有積極的作為，也有消極的不作為。然而不當得利人的獲利方式多種多樣，可能基于受益人的行為、受損人的行為、第三人的行為、自然事件以及法律規定。

(2)從行為人拒不返還的角度。其實在財物由其合法所有人處轉移到得利人處的過程中，侵占行為人和不當得利人均無不法，只是在此后侵占行為人的拒不退還、拒不交出才具有了非法性，因此如果不當得利人拒不返還較大利益時當然也符合了侵占罪的客觀要求。如果受益人在要求返還時沒有拒絕，或者拒絕返還的數額較小，那么侵占罪均沒有成立的空間。

2．客體方面

關于不當得利法上的利益，有兩種學說:一說認為必須是財產利益［10］;另一說認為不應以財產利益為限。我國學者多贊同前說，認為所受利益不包括精神利益。所以在行為人沒有獲得財產利益的時候，則沒有不當得利存在的空間，根據具體的行為確認所觸犯的刑事罪名及相應的刑罰即可。

3．主觀方面

(1)善意不當得利與侵占罪。侵占罪構成包括不法的主觀心態，但是不當得利理論基礎是不追求不當得利人的主觀心理。如果行為人的主觀心理為善意則只會構成不當得利。

(2)惡意不當得利與侵占罪。惡意不當得利的不法心態是在受益行為時或者行為后才產生;侵占罪則是行為人先產生了非法占有的目的然后才實施侵占行為獲得利益，其不法的主觀要素相比具有先在性，無論實施的侵占行為是積極還是消極，支配其行為的心理狀態都是積極主動的，即在事實上已經控制財物的基礎上再要通過一定的方式積極地徹底占有該財物。

4．主體方面

因為侵占罪的犯罪主體只能是自然人，故在受益人為單位的情況下，單位拒不退還數額較大的公私財物的行為只能由不當得利加以調整。

總而言之，筆者認為區分兩者的邏輯順序應當是首先應考察侵犯對象所屬的狀態、所有權歸屬;然后再配合改變權屬關系的具體手段即客觀行為以及主觀方面是否有非法占有的目的來判斷是不當得利還是侵占罪，此處應注意區分非法占有與惡意占有，惡意占有是指占有人明知自己無權而仍然實施的占有，由于該種占有不具有侵害性，因此未被法律所評價;非法占有是對行為人實施的行為的刑法否定，是指行為人以非法占為己有為目的，將自己客觀上持有的他人財物非法轉為自己所有，以排斥真正的財產所有權的一種行為。

四、正確界定侵占財產案件的責任

(一)民事責任與刑事責任正確認定是基礎

民事責任的目的則在于損害賠償，不區分故意與過失，均應負責;刑事責任的目的在于預防犯罪，以處罰故意為原則，過失為例外。鑒于民刑責任的重大區別，正確適用法律是保護當事人權益的基礎。

刑法主導的功能定位使法律調控更加嚴厲，相對于民法調整空間更小，力度更強，方式更為單一。在法制的構建上，立法、司法的差別化、等級化不利于構建合理、統一的體系，長此以往必然會導致觀念的扭曲。銀行與公民在同一層次主體資格上，但對于銀行也有錯誤的行為卻要求公民在返還所得的基礎上還要承擔刑事責任，這樣的不合理完全就是引導公民自治走向暴政的導火索。只有正確界定侵犯財產案件的民事責任與刑事責任，才能更好地推進法治的健全和完善、節約司法資源、保障人權。

(二)構建合理有效的司法處理模式

在大量的民刑交叉案件面前，司法實踐仍然采取先刑后民處理模式，不僅浪費了大量的司法資源，而且未能及時保護被侵害人的利益，未能體現法律的正義品格。先刑后民并非一項司法原則，處理民刑交叉案件的一項重要原則就是具體案件具體分析，面對具有特殊性質的侵占財產案件，采取先民事后刑事的處理模式可以更快捷更有效地使行為人的返還責任得以履行、被侵害人的財產得以恢復。

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［3］張明楷．實體上的刑民關系［N］．人民法院報，2006－05－17．

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［6］［英］休謨．人性論［M］．關文運，譯．北京:商務印書館，1983:625．

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［11］Gareth Jones，Goff and Jones:The Law of Restitution［M］．London:Sweet＆Maxwell，1998:15．

［12］史尚寬．債法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:72．

Discussion on the Dividing Line and Division Significance of Unjust Enrichment System and Criminal Offense of Misappropriation——To Start with the Case of XU TING

ZHOU Fang

XU TING was announced to commit larceny theft，but there are still many questionable areas．XU TING’s behavior should be affirmed as criminal offense of misappropriation that transforms from unjust enrichment．The relation between unjust enrichment system and criminal offense of misappropriation is controversial，it should be defined as overlapping relationship，they transform into each other under certain circumstance，and we should avoid making civil dispute as criminal dispute which may damage civic rights in judicial practice by making dividing line clear．

unjust enrichment;criminal offense of misappropriation;civil liability;criminal liability

DF521

A

1008－7966(2012)06－0079－04

2012－09－19

2010年西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目(2010XZYJS160)

周芳(1987－)，女，湖北荊州人，2010級民商法學專業碩士研究生。

［責任編輯:劉 慶］