非法拘禁罪若干問題研究

王蓓

(廣西民族大學法學院，南寧530006)

非法拘禁罪若干問題研究

王蓓

(廣西民族大學法學院，南寧530006)

非法拘禁罪是指以拘押、禁閉或其他強制方法剝奪他人人身自由的行為。近些年來，人權問題得到社會的普遍重視，然而非法拘禁案件卻有著逐年增多的趨勢，隨之也使一些問題浮出水面，比如嬰兒、精神病人能否成為本罪的對象、非法拘禁罪的結果加重犯、轉化犯以及從重情節、索債型非法拘禁等相關問題，因此解決這些問題就成了研究本罪的重點。

非法拘禁罪;結果加重犯;從重情節;索債型非法拘禁

一、犯罪對象之界定

通說認為，非法拘禁罪所侵害之法益是人身體的自由活動。而本罪犯罪對象的認識也是基于對“人身體自由活動”的各種學說來界定，這里存在兩對對立的學說:無限定說和限定說、可能的自由說和現實的自由說。其中無限定說與限定說之爭是基于是否一切人都具有身體自由活動的能力，換句話說，是否一切人都具有意思活動與支配身體活動的能力［1］。而可能的自由說與現實的自由說則是基于對人身體活動自由的可能性關注還是現實關注。因此有學者據此認為，無限定說與限定說爭論解決的問題在先，可能的自由說與現實的自由說爭論解決的問題在后［1］。本人認為，這樣的觀點也是基本合理的，因為前者要解決的問題是關于哪些人具有所侵害法益的屬性，而后者要解決的是在某些特殊場合，這些人是否仍然具備該屬性，從性質上看，前者的問題確實應當在后者的問題之前進行討論。

(一)無限定說與限定說

無限定說在我國經歷了由興盛到敗落的過程，趙秉志教授認為，人自出生以來便具有身體自由活動的自由，這種自由不可剝奪，因此不論是精神病人還是嬰兒或者其他特殊群體都可以成為本罪的對象。肖中華認為，應當從監護的視角進行考慮，因為特殊人群的生理特征決定了他們的監護人必須在一定程度上對其身體活動進行一定的限制，這也是保護這類特殊人群的需要，因此這種限制若是沒有超過一定范圍便不構成本罪，換句話說這類群體能否成為本罪對象是由監護行為是否超過一定的度來決定的，這種觀點在本質上也屬于無限定說。劉憲權還從國家應當無差別地保護公民人身行動自由權利的角度主張無限定說［2］。這實際上是無限制說的變體。我國臺灣學者趙琛認為，人自出生至死亡，不問老幼殘廢及意思能力有無，均享有行動之自由，不受年齡或其他偶然事實之限制［3］。

近些年來，無限定說正在被限定說所取代成為主流學說，李立眾、周光權等學者都是限定說的支持者，他們認為人的行為是由意識所控制的，那些在意識上完全不能自決的人是無法支配自己身體自由行動的，因此嬰兒、高度精神病人、植物人等都不能成為本罪的犯罪對象。在日本限定說基本可以被稱為通說，大谷實和西田典之都是本學說的支持者，其中西田典之還主張，泥醉者和吸食麻醉藥身體不能動的人不能成為非法拘禁罪的犯罪對象［4］。本人認為，限定說是基本正確的。應當承認人與人之間的意思能力和行為能力之間的差異，也就是說并非所有人都具備意思正常支配行為的能力，在完全不具備意思能力的場合，人不應成為本罪的對象。比如嬰兒、高度精神病人、植物人以及其他完全不具備意思能力的人都不能成為本罪的對象，但一般的精神病人、殘疾人即使是高位截癱的殘疾人(意識清醒的)和兒童都能夠成為本罪的對象，因為他們雖然在一定程度行動能力和心智受限，但不應據此認為其喪失了身體自由行動的能力，實際上他們是可以自由運動的只不過需要一定人或器具的輔助。

(二)可能的自由說和現實的自由說

可能的自由說基本上處于主流的位置，大谷實認為，身體活動的自由是想行動的時候就可以自由行動的狀態，因此熟睡中的人、醉酒的人、做手腳使他人身體被限制起來的人也可以成為犯罪對象［1］。福田平認為，行動自由只需要存在自由活動的可能性即可，不需要現實的活動［5］。我國學者屈學武和周光權也認為僅需要將身體活動的自由視為有自由活動的可能性即可，是由本罪的侵犯客體得出的必然結論。

現實的自由說屬于少數派，西田典之持該觀點，認為所謂移動場所的自由是指自動這種意思的自由，實際上想要移動時給予這種保護就行了［1］。張明楷也是該論的擁護者，認為這兩種學說只有在特殊場合才會得出不同結論，本罪屬于實害犯而非危險犯，因而當某人并無自由移動身體之意識時并不構成對該權利的剝奪［6］662。他還舉例進行說明，比如晚上某甲在屋內睡覺，這時某乙悄悄在門外把門關上。根據可能的自由說，不要求某甲有現實的活動因而某乙的行為構成本罪，而根據現實的自由說，因為某甲處于睡眠狀態，因而某乙只是侵害了其身體活動的可能性，而并不具有現實的侵害，但如果某甲醒來想離開房間，這便構成現實的侵害。

本人認為，張明楷教授持該論在很大程度上是基于結果無價值和法益侵害說，因為現實說所持的觀點類似于在法益還沒有受到現實的侵害之前是不構成犯罪的，也就是“結果惡才是真的惡”。比如立足于結果無價值一個人在熟睡中被反鎖在屋內，在其沒有醒來之前其法益并未受到現實的侵害，考慮到刑法的謙抑性也就不必要將其定罪處罰。實際上西田典之本人也是結果無價值的擁護者，得出現實說的結論也是基本合理的。本人傾向于結果無價值，所以在此問題上也就站在現實的自由說之立場上，贊同將身體自由活動解釋為現實的、客觀的身體行動。

從以上論述可以看出，持無限說的學者基本上是站在可能的自由說的立場上，而持限制說的學者基本站在現實的自由說的立場，甚至有人認為將無限說等同于可能說，將限制說等同于現實說。這是由于它們往往會得出相同結論，但仍需要看到二者所討論的問題之間的差異，在本質上是兩組不同的理論學說。根據限制說和現實的自由說本人認為，嬰兒、高度精神病人、植物人以及其他完全不具備意思能力的人都不宜為非法拘禁罪的對象，同時由于被欺騙而沒有移動身體意愿的人和處于醉酒、沉睡狀態的人也不應當成為非法拘禁罪的對象。

二、非法拘禁罪的結果加重犯、轉化犯及從重情節

從刑法第238條第二款的規定來看，主要體現了結果加重犯、轉化犯的問題，以下將結合第一款中的從重情節，對其中的幾個問題進行分析說明。

(一)非法拘禁的結果加重犯之爭議問題

結果加重犯又稱加重結果犯，是指行為人在實施基本罪之行為時發生了超出基本罪構成范圍的重結果，因而導致刑罰加重的犯罪形態［7］。

對于加重結果生成的情形一般認為有以下幾種類型:第一種類型是基本犯罪行為本身包括了加重結果產生的危險性;第二種類型是基本犯罪行為本身并不包括加重結果產生的危險性，但由于被害人的特殊體質造成加重結果的發生;第三種類型是基本犯罪不包括危害結果發生的危險性，但由于環境的特殊性造成加重結果的發生。結合因果關系學說，本人立足于限制的條件說［6］167－171，認為只有在基本行為與加重結果之間具有直接關聯時才認為具有因果聯系，若因果關系中斷即不再認為成立結果加重犯。因此，第一種類型構成結果加重犯，而后兩種類型因為存在因果關系的中斷而不構成結果加重犯。

具體到各種犯罪情形來說，主要包括以下幾種:第一，非法拘禁過程中為了制止被害人之反抗而實施暴力導致被害人重傷、死亡的;第二，非法拘禁過程中被害人由于饑餓、傷病、憋悶等導致重傷、死亡的;第三，非法拘禁過程中被害人為了逃脫而不慎失足造成重傷、死亡的;第四，非法拘禁過程中由于突發事故(比如塌方、地震以及其他事故)造成被害人重傷、死亡的;第五，非法拘禁過程中由于被害人的特殊身體狀況(比如心臟病、高血壓、白血病等)或精神狀況導致被害人重傷、死亡的。本人認為，前兩種情形屬于結果加重犯，而第三、四種情形因為不存在直接的因果聯系，或者說因為中斷而不構成結果加重犯，最后一種情形顯然以被害人的特殊性為因果關系的判斷標準，本人在此采限制的條件說，因此不支持此種情況構成結果加重犯。

(二)非法拘禁的轉化犯之爭議問題

關于轉化犯的定義存在較大爭議，主要是針對基本犯罪向轉化犯罪過渡的方式和形態，通說認為轉化犯應當是在實施一較輕之罪的過程中或之后，由于主客觀情況的改變，使輕罪轉化為另一較重之罪，法律規定以重罪論處罰的犯罪形態。第二款規定的使用暴力致人傷殘、死亡的依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰即是本罪的轉化犯。這里存在三個問題:

首先，本款規定是否存在不當評價。有學者認為，非法拘禁的過程中使用暴力應為兩個行為，也就是非法拘禁和故意傷害，但本款僅規定了對故意傷害進行處罰而對非法拘禁不做評價是不合理的，也不符合刑事司法原則［8］。因此有人指出，在此應按照行為獨立成罪進行處理。本人認為，本款規定確實存在疑問，一般認為我國刑法中明確規定了八個轉化犯，除了本款其他幾個轉化犯的規定也存在很多爭議。假如法律對上述轉化犯的各種情形不做現有(轉化)規定，而是直接規定其法定刑，就不存在轉化犯的問題［9］。因此，這是轉化犯的共同問題而非單純本款的立法缺陷，當然這也是有人主張廢除轉化犯的原因之一，但我們不能因為立法技術的問題而將轉化犯進行全盤的否定。基于此，結合轉化犯的制定目的，本人認為，非法拘禁過程中使用暴力的，應當按照故意傷害從重處罰。

其次，規定不夠明確。刑法第234條規定了三級量刑幅度，一般的、致人重傷的、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的。而非法拘禁罪的轉化犯并未明確規定在使用暴力致人死亡的場合是依照故意傷害罪的致人死亡，還是故意殺人罪論處。從刑法第234條和232條的量刑來看，前者是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而后者是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，看似只是順序差異實際上是社會危害性大小的體現，因此有人建議應當明確規定非法拘禁使用暴力致人死亡的應當按照故意殺人罪定罪處罰［10］。本人認為，這種觀點使社會危害性與罪名更好地銜接起來，是比較合理的。

再次，本罪轉化犯還存在法定刑度失衡的問題。故意傷害罪致人重傷的法定刑度是三年以上十年以下，而非法拘禁致人重傷的法定刑度也是三年以上十年以下，這樣就造成非法拘禁中過失造成被害人重傷和非法拘禁中故意使用暴力致使被害人重傷的法定刑相同。過失與故意的法定刑相同顯然不合理，還有人從行為個數的角度來解釋，非法拘禁致人重傷是一行為，而非法拘禁后故意使用暴力是兩行為，一行為與兩行為的法定刑相同是不合理的。當然也有人解釋認為非法拘禁的結果加重犯與故意傷害罪的問題，是完全不同的兩罪，也就不存在法定刑失衡。但本人認為，從本質上來講，結果加重犯是一個行為的后果加重而轉化犯則是輕行為向重行為的轉化，前者是較輕罪范圍內的結果加重而后者則構成較重罪，因此將非法拘禁的轉化犯和結果加重犯規定相同的法定刑這是讓人難以接受的。

(三)非法拘禁的從重處罰

刑法第238條第一款規定，具有毆打、侮辱情節的，從重處罰，可以看作是本罪的從重情節。這里的問題是關于“毆打”的理解，結合第二款的規定，此“毆打”與本罪的結果加重犯與轉化犯的界定標準是什么?本規定是否合理?

本人認為，這里的毆打與結果加重犯的區別是前者應當沒有造成重傷或死亡的嚴重后果，若超過一般傷害的程度則構成結果加重犯，傷害程度的判斷應當按照最高人民法院頒布的《人體重傷鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準》，從立法原意的角度，應當認為第一款中的“毆打”是造成被害人輕傷及以下傷害的情況，構成重傷則成立結果加重犯。而與轉化犯的界限爭議比較大，關鍵是這里的“毆打”是否屬于故意使用暴力，若是肯定答案這里的從重情節與轉化犯的規定是否相沖突?本人認為，關鍵點是對本罪第三款之規定的理解，實際上本罪第三款在文字表達上確實存在漏洞，故意使用暴力致人傷殘、死亡中的“傷殘”在表達上并不規范，因此容易讓人產生第一款中的“毆打”也應當屬于“故意使用暴力”的誤解。從立法原意的角度上講應當將“傷殘”理解為重傷，這樣就使得非法拘禁中有毆打情節的法定刑基本與一般的故意傷害的法定刑相同，也就將本款從重情節與轉化犯之規定劃清了界限。

總結以上兩點，對從重情節的應當理解為，在非法拘禁的過程中使用暴力但并未造成重傷、死亡的，以非法拘禁罪從重處罰;在非法拘禁中具有侮辱情節的尚不構成侮辱罪的，以非法拘禁罪從重處罰，情節嚴重的，實行數罪并罰。

三、索債型非法拘禁

索債型非法拘禁是本罪的一種特殊類型，是債權人(通常在債務人抗拒支付債務的情況下)以非法拘禁方式實現自己債權的行為。其立法精神在于本著刑法謙抑性原則，盡量限制起刑點較高的綁架罪的適用。在理論和實踐中仍有很多爭議，以下針對各種問題進行具體分析說明。

(一)索債型非法拘禁罪和勒索財物型綁架罪的界限——以債的性質和類型為視角

刑法第238條第三款規定:“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰?！边@里并未對債務的性質和類型進行說明，但實際上對債務的理解是認識本款規定的關鍵，也是區分本罪與綁架罪的關鍵。

1.合法之債

合法之債自然屬于本款規定的債務范圍，這里首先需要討論的是合法之債的類型，民法上按照債的發生原因將其分為意定之債和法定之債，意定之債是依法律行為所生之債，也就是我們說的合同之債;法定之債是依法律規定所生之債，包括無因管理、不當得利、侵權行為、締約過失、以及其他法律規定之債［11］。筆者認為，既然本罪的立法精神是為了限制綁架罪的適用，那么本罪的“債”就不僅包括意定之債而且包括法定之債，也就是說為追索無因管理、不當得利、侵權等這些法定之債而非法限制人身自由的行為也應屬于非法拘禁罪，而非綁架罪。

另一個問題是當債務不明確時的定性問題，包括數額不明確、債權債務關系不明確等情況，比如某甲與某乙是競爭激烈的兩家餐館，之后某甲將某乙的廚師都拉攏到自己店里，給某甲造成相當的損失，某甲便將某乙非法扣押要求賠償其1萬元損失。本人認為，前例中雖然某甲的損失數額并不具體，向乙索要賠償仍是有依據的，定非法拘禁罪比較合適，當然如果索要10萬或者顯然大大超出損失的數額則構成綁架罪。

2.非法之債

我們所說的非法之債通常指的是由于賭博、高利貸、嫖娼等原因產生的債務。2000年7月13日最高院發布的《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定:“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規定定罪處罰?！边@里需要討論的是本司法解釋的合理性以及索要超數額債務的定性問題。

首先，本司法解釋的合理性之爭。有人對將高利貸、賭債等列為本罪債之范圍持反對態度，一方面是基于此解釋不利于遏制以上犯罪活動，另一方面是基于此解釋使在司法實踐中很難掌握本罪與綁架罪的界限。筆者認為，雖然反對者的理由也不乏合理性，但本條司法解釋是立足于刑法謙抑性的原則，認為如果索要錢財是基于一般人可以理解的原因，則應當避免適用法定刑較高的綁架罪，因此這里的司法解釋基本符合了本款規定的立法精神。

其次，索要超數額債務的定性問題。前段中提到的反對理由的另一方面是將高利貸、賭債列為本罪債的范圍在實踐中將很難掌握與綁架罪的界限，這種觀點還是基本合理的，因為在實際生活中賭債和高利貸往往會加之較高的利息，尤其是高利貸，我國民法規定的民間高利貸的利息最多不可高于銀行同期利息的4倍，但實際上索要數額往往高于4倍，這種場合應當怎樣定性?是索債型非法拘禁還是勒索財物型綁架?筆者認為，應當分不同情況考慮，第一，若是索要數額稍微超過債務數額，本著刑法13條的精神應當定為非法拘禁罪;第二，若是索要數額明顯超過債務數額也應當按照比例進行衡量，比如債務本金是1 000元索要5 000元的利息則考慮定為勒索財物型綁架罪，若本金是100 000元索要5 000元則考慮適用索債型非法拘禁。這需要法官的公平衡量，當然在實踐中不同的法官往往得出不同的結論，本人認為應當出臺相應的司法解釋設定具體的比例原則以防止自由裁量過程中的不公。

3.不存在之債

關于不存在之債，實踐中存在只是行為人主觀認為存在的債務，比如:甲父去世前說乙欠其1萬元，實際上乙已清償只是甲父由于年老忘記了，甲在討債中將乙扣押。再如:甲的飯店被人惡意舉報而被查抄，由于甲乙素日摩擦較多便主觀臆斷是乙干的于是要求其恢復名譽并對飯店損失進行賠償，由于乙予以否認甲便將乙扣押在家里，但實際上并不是乙舉報的。以上兩種案例行為人主觀認為存在債權債務而實際并不存在，本人認為，只要有足夠的證據證明行為人是主觀上認為這種債權債務是存在的即可以成立本罪而以綁架論處。

綜上，對“債”的理解是區分本罪和綁架罪的關鍵。對此有學者認為，在司法實踐中應當注重對糾紛的真實性進行審查而非債務本身的真實性，只要足以證明行為人主觀上認為債務存在的真實性即可［12］。這自然符合本罪第三款立法的謙抑精神，但不可否認的是行為人主觀認為債務存在的情況卻往往難以證明，如果行為人自認為存在某種債權債務關系而事實證據又難以查明的情況下，僅僅依據行為人的主觀意志判斷也可能為行為人逃脫重罪制裁找到了依據，因此筆者認為除非行為人有足夠的證據證明非法拘禁行為是由于債務的存在，包括真實的債務和行為人主觀認為的債務，否則非法拘禁行為成立綁架罪。

(二)索債型非法拘禁與自助行為的界限

民法中的自助行為是指行為人在緊急情況下來不及尋求公力救濟，不采取行動又會使合法權利得不到保障的情況下，采取的自救行為。在日常索債中，也經常出現債務人意圖逃跑而被債權人扣押的情況，這使我們感覺自助行為與非法拘禁的界限很模糊，但二者在刑法上的評價卻是天壤之別，因此有必要將二者之間的界限討論清楚。

雖然在我國刑法中尚未對自助行為作出明確的規定，比照民法中的相關規定可以得出:在索債中，只有在十分緊急來不及請求公力救濟的情況下才可以進行自助，之后要向有關部門報告。比如，甲欠乙10萬元，甲去索債時發現乙正準備逃走，便將乙綁在其家中后報告公安局，筆者認為此種情況應當認為是自助行為，具有合法性。因此筆者認為自助行為區別于非法拘禁罪有幾個考察點:第一情況時間緊迫;第二不采取行動將使合法權利得不到保障;第三扣押債務人后是否及時向有關部門反映情況，若私自關押時間過久則應當考慮定非法拘禁罪;第四適當考慮債務數額，這并不是說按照金錢多少來評價行為的正當性，這里的數額應當作為緊迫性的一種體現，也就是說如果債務數額較大債權人的緊迫性也相對較大，但也應當考慮當事人的經濟能力和當地的收入水平，因為數額較大的評價標準也不是統一的。有人認為，可以參照日本立法將自助行為規定在正當化事由一章中，并參照正當防衛和緊急避險的規定進行設置［13］。筆者認為，這種想法有一定的合理性但必須十分謹慎地進行立法活動。首先我們必須承認人身權應當高于財產權，不能以侵犯人身權利為代價實現財產權利;其次在情況非常緊急的情況下，我們應當支持積極維護自己合法權利的行為但自助行為的范圍應當嚴格控制，否則將為犯罪嫌疑人逃脫刑罰找到理由。

［1］陳山.論非法拘禁罪的犯罪對象［J］.天津市政法管理干部學院學報，2009，(4).

［2］劉憲權.刑法學［M］.上海:上海人民出版社，2005:581.

［3］趙琛.刑法分則實用(下)［M］.趙張韻清發行，1979:706.

［4］［日］西田典之.日本刑法各論［M］.劉明祥，王昭武，譯.北京:中國人民大學出版社，2007:62.

［5］［日］木村龜二.刑法學辭典［M］.顧肖榮，等，譯.上海:上海翻譯出版公司，1991:641－642.

［6］張明楷.刑法學(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007.

［7］盧宇蓉.結果構成犯罪研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2004:145.

［8］董邦俊，唐子艷.非法拘禁罪之立法質疑［J］.湖北警官學院學報，2003，(2).

［9］周少華.現行刑法中的轉化犯之立法檢討［J］.法律科學，2000，(5).

［10］宋鐸.論轉化犯的幾個問題［D］.鄭州:鄭州大學碩士學位論文:2004，37.

［11］江平.民法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2007:446.

［12］周笑竹.索債型非法拘禁罪研究［D］.重慶:西南政法大學碩士學位論文:2008，19.

［13］謝宏魁.非法拘禁罪疑難問題淺析［J］.法制與社會，2010，(11).

Study on Related Issues of the Crime of Detention

WANG Bei

Illegal detention is the crime that deprive people of the freedom in imprison，incarcerate or the other force.Recently with more attention put on the civil right，on the contrary，the number of the illegal detention is rising which make some issue on our face，for example，can infant and mental patient be the object of the illegal detention，the aggregated consequential offense and conversion，the case of heavier punishment，imprison somebody illegally for the debt etc，so figure out all these questions is the key point of this crime＇s research.

the crime of detention;the aggregated consequential offense;the case of heavier punishment;illegal detention for debt

DF62

A

1008－7966(2012)06－0053－04

2012－09－23

王蓓(1985－)，女，山東濰坊人，2010級刑法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］