論行政裁量權濫用及其控制

汪曉華

(黃山市委黨校，安徽 黃山 245000)

論行政裁量權濫用及其控制

汪曉華

(黃山市委黨校，安徽 黃山 245000)

任何權力都有被濫用的可能，而政府濫用法律的危害遠遠大于立法者腐敗帶來的危害。作為行政機關在行政執(zhí)法中的重要權力，行政裁量權隨著社會政治經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展，不斷擴大并且滲透到社會生活中的方方面面，存在失控的風險。如何對行政裁量權進行有效控制，各國實踐和理論中各有不同。對行政裁量權不僅要加強對其的外部控制，更要強化行政裁量的內部控制，將外部控制和內部控制相結合，才能較好地實現(xiàn)對行政裁量權的控制，達到行政法治的效果。

行政裁量權;控權模式;外部控制;內部控制

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，社會生活的巨大變化，政府管理事務已超出了提供司法、警察和戰(zhàn)爭防御的范圍，介入到了那些非常重要的、提高人們日常生活質量的公共服務當中，需要政府不斷增強管理職能，主動調整各種經(jīng)濟社會矛盾，調整行政管理方式，以盡可能服務于社會，政府也由守夜人的角色轉變?yōu)槿娼槿牍采畹谋Ｄ方巧谑切姓嗔Σ粩鄶U張，行政裁量權也就成為政府實施社會管理，處理社會事務不可或缺的權力。所謂行政裁量權是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)的授權，在法定限度內，基于所要實現(xiàn)的行政目的，自行選擇行為方式和作出行政決定的權力。通過實施行政裁量權，可以充分發(fā)揮權力行使者的主觀能動性，對于提高行政效力，彌補立法的不足，保障個案處理的正義具有重要意義。行政裁量權作為一種行政權力，具有天生的侵蝕性、擴張性，如果不能有效控制其運作，必然會出現(xiàn)權力的濫用或者異化的情形，不可避免出現(xiàn)損害個人利益，甚至公共利益的情形。

一、行政裁量權濫用的具體表現(xiàn)

任何事物都具有兩面性，合法和合理地適用它會產(chǎn)生積極的效果，濫用則會產(chǎn)生消極的效果。一切權力都易濫用，這是千古不易的一條經(jīng)驗［1］。行政裁量權亦是如此。行政裁量權濫用是指行政主體在行使裁量權力時，違背了法律原則和公共利益，侵害行政相對人權益的行為。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形:其一，不正當?shù)哪康模葱惺共昧繖噙`反法律賦予相應裁量權的目的;其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素;其三，錯誤的法律或事實根據(jù)，即行使裁量權的法律根據(jù)或事實根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有給予授權法規(guī)定的條件;其四，遺忘了有其他有關事項，即沒有考慮相關因素;其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權;其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當理由不遵循先例，反復無常①施瓦茨對行政裁量權的六種裁量不當情形在筆者看來有些重復，大體上分為兩類，即故意濫用裁量權和過失濫用裁量權。。正是由于行政裁量權的選擇性和任意性的特點，而且法律對于行政裁量的規(guī)定一般都比較籠統(tǒng)和原則，在法律規(guī)定的范圍內，行政機關可以比較相對自由地決定作為或者不作為，使得行政機關在行使這些權力時從表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規(guī)定，但是實際上已嚴重違背法律授權的目的和意愿，造成了濫用。

(一)違反行政合理性原則

建設法治政府，要求行政機關在行使行政權力時，不僅要符合合法性原則，更要符合合理性原則。行政合法性原則主要是指行政權力行使要符合法律法規(guī)的規(guī)定，而合理性原則主要是在法律規(guī)定范圍內行使行政權力是否合理適當，包括動機的正當性以及是否綜合考慮到其他相關因素等，是否達到與相對人的具體情況形成一定的比例，做到標準基本統(tǒng)一，合理公正。換句話說，合理性原則是控制行政裁量權的根本意義所在。但是，長期以來，行政機關在行使裁量權時，過多地在過程和結果中關注其行為的合法性，對其過程和結果的合理性卻較少的關注，導致相對人感受行政機關處理的不公平，進而形成沖突，而法院在對涉及有關行政裁量權的司法審查中，大多數(shù)情況下只對其合法性進行審查，只有在行政裁量確實有失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，進而做出變更判決等行為。從實際上來說，行政裁量權在合法形式下的濫用，違反合理性原則，是實質上的不合法，違背了法律法規(guī)授權行政裁量的本意。

(二)違反平等對待原則

平等對待原則要求行政主體在行使行政權力時，針對同樣的情形作出相同或者類似的執(zhí)法結論，使得行政相對人在此種情況下獲得同等對待。法律、法規(guī)授予行政主體在行使行政權力時可以根據(jù)其權利的目的，綜合實施、情節(jié)、后果等各種相關因素，自由決定其行為條件和行為方式作出相關決定，對于這種自由裁量的權力，法律、法規(guī)授權的原本意義就是要求行政主體在行使行政權力時對待行政相對人的公平和公正，才能使得裁量權的行使和相對人的具體情況形成一定的比例，做到標準基本統(tǒng)一，結果公平公正。而由于行政主體在面對類似事實、情節(jié)作出行政裁量時，除了考慮相對人的性別、年齡、職業(yè)、社會地位等因素，難免會受到其他外力因素的影響，往往會出現(xiàn)對相似事實、情節(jié)作出不一致的處理結果，造成不平等對待和權力的濫用。

(三)履行職責不到位

在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對履行法定職責有明確要求的行政行為有兩類，一類是行政保護行為，一類是行政許可行為。對于這兩類行為，法律法規(guī)的時限規(guī)定，有的比較明確，有的比較含糊。無論哪種情形，行政主體于何時履行法定職責有自由裁量的權利。但是，根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應及時行使權力，履行法定義務和職責［2］。但是在實踐中，出于某種不純動機或者其他因素影響，行政主體故意刁難，拖延時間或者辦事推諉拖拉，雖然在法定期限內最終履行了法定職責，但是這種行為也是對自由裁量權的濫用。

二、行政裁量權控制的有關理論和實踐

對于行政裁量權進行控制，這已然達成了共識。對于如何控制，有著不同的理論和實踐。一般認為，控制裁量權的路徑包括立法控制、司法控制、行政機關的內部控制。還有學者從行政裁量基準制度、軟法控制、行政問責、公民參與控權等角度重點進行了理論闡述。但從實際上看，無論是裁量基準制度、軟法控制，還是行政問責、公民參與在某種程度上都屬于行政機關內部控制或者外部控制的范圍。

(一)行政裁量權的立法控制

所謂立法控制，是指立法機關在制定法律規(guī)范時，盡量使用確定的概念，盡可能縮小自由裁量的空間，變自由裁量為羈束裁量。雖然提高立法質量從源頭控制作為減少不必要的裁量授予是控制行政裁量權的第一道防線，但是由于自由裁量權設立的初衷，加上立法機關的組織構成和活動方式，行政裁量的專業(yè)性特征，立法機關自身的核心任務等因素，立法機關對自由裁量權的控制非常有限①參見崔卓蘭，劉福元:《論行政自由裁量權的內部控制》，載《中國法學》，2009年第4期，第76－79頁;陳文清:《論行政自由裁量權的內部控制》，載《政治學研究》，2011年第5期，第120頁。。從實踐中來看，立法機關多是從提高立法水平、加強立法解釋，完善程序立法、加強行政責任制方面的立法等措施，來保證對行政自由裁量權的控制。

(二)行政裁量權的司法控制

行政裁量的司法控制，就是指行政訴訟中，通過司法機關對行政主體的自由裁量權進行控制。但在實際實踐中，絕大多數(shù)行政行為并沒有受到司法審查，而且其中相當一部分行為的性質決定了他們不可能受到有效的司法控制，即使在法治國家，受到司法監(jiān)督的行為也不過總數(shù)的1%～2%［3］。在我國實踐中，由于行政訴訟的受案范圍和審查標準的限制，一些涉及公民的具體行政行為(包括一部分行政裁量行為)無法或者難于得到有效的司法審查。從另一方面看，受司法審查的被動性、司法控制成本的高昂、法官對于行政裁量專門領域的糾錯能力的限制等因素影響，要將所有行政都納入司法審查的范圍顯然是不現(xiàn)實的。

(三)行政裁量權的內部控制

行政裁量權的內部控制，即行政控制，是指以行政機關及其工作人員為主體，通過自行設定和自覺遵循一定的規(guī)則，以保障法律法規(guī)授予的裁量權在授權范圍內合理地行使。對于行政控制，有學者主張從法律程序控制，立法目的、立法精神規(guī)制，法的基本原則規(guī)制，行政管理規(guī)制、政策規(guī)制、裁量基準規(guī)制等方面進行控制，同時在控制時要注意處理好防止裁量權濫用與促進裁量權有效行使的關系，加強、完善自我規(guī)制與主動、積極接受外部規(guī)制的關系，硬法規(guī)制與軟法規(guī)制的關系等［4］。當然也有學者有不同的內部控制理論，認為可以從行政裁量和慣例、行政裁量標準格式化、構建行政裁量權道德機制，行政裁量權內部分權機制，行政裁量的績效評估機制以及行政裁量的層級監(jiān)督等來控制行政裁量權［5］。

三、行政裁量權控制的思考

對于裁量權控制的研究，學者們有的從立法控制、司法控制和行政控制的角度進行闡述，有的著重于行政控制的角度，有的著重于行政裁量基準的角度，有的從內部控制和外部控制的角度進行闡述。有的主張加強公民參與對行政裁量權的控制②參見李寶君:《行政裁量權及其控制》，載《河北法學》，2011第2期;崔卓蘭，劉福元:《論行政自由裁量權的內部控制》，載《中國法學》，2009年第4期;陳文清:《論行政自由裁量權的內部控制》，載《政治學研究》2011第5期;姜明安:《論行政裁量的自我規(guī)制》，載《行政法學研究》，2012年第1期;歐陽君君:《論公民參與對行政裁量權的控制》，載《政治與法律》，2011年第10期。各位學者從不同的角度論述如何對行政裁量權進行規(guī)制。。無論是內部控制，外部控制，亦或者立法控制、行政控制，或者是公民參與，從根本上就是保障裁量權的合法合理行使，使其在授權的范圍內運行。從行政裁量權濫用的情形來看，違反合理性原則、平等對待原則以及違反法定職責是其主要表現(xiàn)形式，通過完善程序控制、行政問責制等內容為重點的外部控制，以行政裁量基準制度等內容為重點的內部控制，外部控制和內部控制相結合，確保行政裁量權的合法合理行使。

(一)行政裁量權的外部控制

對行政裁量權的外部控制，即從行政權力外部或者說行政外部尋求對權力的調整和控制。

1．完善行政裁量權程序性控制的相關制度

完善行政裁量權的程序性控制相關制度應包括信息公開制度、聽證制度等內容。通過信息公開制度，行政相對人可以有效參與行政程序，維護自己的合法權益，也可以監(jiān)督和制約行政權力的行使。對于信息公開，除了涉及應保密的內容外，公開的內容至少應包括職權依據(jù)公開，行政信息公開，行政決定公開等。聽證制度要求行政主體對于涉及行政相對人重大利益的行政行為，要設置一定的程序，給予當事人就重要事實發(fā)表意見的機會，通過雙方的辯論，使得當事人的意見得到反映，行政主體可以吸納有關意見，從而促進公共利益和私人利益在某種程度上的一致。

2．行政問責制

制度化建設是依法行政的基礎。行政問責制就是通過建立行政主體在濫用行政權力后的責任體系，遏制行政機關及其工作人員的在行使行使權力時的道德風險，使其盡可能的合法合理行使權力。關于行政問責制度，我國的法律及行政法規(guī)相對滯后，有關依據(jù)多散見于單行法律當中，這對于從源頭上制約行政裁量權極為不利。通過制定統(tǒng)一的行政問責法律制度，設置問責步驟、流程、方式、時限和順序等程序，在行政主體實施行政裁量權出現(xiàn)法定問責事由時，嚴格按照程序，按照規(guī)定對責任人進行處置，從而形成對自由裁量權的行使的制約，達到問責的程序化、規(guī)范化，確保制約自由裁量權濫用的行為過程的合法和有據(jù)。

(二)行政裁量權的內部控制

相比于行政裁量權的外部控制，內部控制基于其自身主動選擇和內部監(jiān)控相對低成本，從某種程度上更受到關注和易于實施。如法國通過判例形成了上級對下級設定指示的制度，德國也有類似的指導原則。在我國的有關行政裁量權控制的實踐中，形成了眾多的內部控制方式，如裁量基準控制、分權控制、程序控制、監(jiān)督控制、行政倫理建設等。行政裁量基準制度作為行政機關對法律法規(guī)中相對寬泛的自由裁量權按照一定標準進行量化，區(qū)分不同情形，使其更加明晰更具操作性的一種控權方式，尤其隨著政府依法行政的實施，在實踐中愈發(fā)體現(xiàn)它的活力。

由于我國尚未在行政程序法中，對裁量基準制度的制定也沒有細致的規(guī)定，只是依據(jù)《政府信息公開條例》和《國務院關于加強實現(xiàn)政府依法行政的決定》中的規(guī)定，進行制定和公開。在實踐中，裁量基準制定主體比較混亂，只要擁有執(zhí)法權力的，都可以制定裁量基準，而不同執(zhí)法主體制定的裁量基準可能存在沖突，造成實踐中的適用的混亂，而且由于裁量基準制度是一種自我約束機制，缺乏必要的監(jiān)督，如果操作不好，容易喪失社會信任度，使這種有效的制約機制失去生存的土壤。因此，完善裁量基準制度需要立法規(guī)范其制定主體，確立適用原則，如在上下級裁量基準制度實現(xiàn)沖突的時候，原則上上級基準優(yōu)先，同時對裁量基準制度要進行合法性審查，確保其在形式上符合法律條文，實質上要符合立法目的、符合比例原則。

四、結論

只要行政權存在，那么行政裁量權就無法消除。就行政裁量權的控制而言，不管是外部控制還是內部控制，單一的一種手段很難達到理想的效果。作為控制裁量權的第一道防線，立法控制就顯得尤為重要，但立法控制也存在難以顧及的空白，而行政機構內部控制，源自于行政機構自身的設置和遵循，就其內部利益關系而言，效果難以令人放心，而司法控制的被動性和有限性也使得控制效果大打折扣。所以，對行政裁量權的控制不能強調只使用一種手段，而是應該重點突出地構建出外部控制和內部控制的各種制度，綜合應用，才能達到控制裁量權濫用的目的，達成維護相對人利益的效果。

［1］鄯穎．淺論現(xiàn)代公法中的權力控制——以行政權的控制為視角［J］．哈爾濱學院學報，2012，(1)．

［2］王玨．規(guī)范行政自由裁量權濫用的法律思考［J］．湖北廣播電視大學學報，2011，(4)．

［3］周麗婷．論行政自由裁量權的濫用及其程序性控制［J］．武漢大學學報(哲學社會科學版)，2012，(2)．

［4］張千帆．行政自由裁量權的法律控制［J］．法律科學，2007，(3)．

［5］崔卓蘭、劉福元．論行政自由裁量權的內部控制［J］．中國法學，2009，(4)．

The Regulation of Administrative Discretion Abused

WANG Xiao-hua

Any abuse of power has been possible，government abuse of the power harmful than the harm of legislators’corruption．As important powers of the executive authorities in the administrative law enforcement，administrative discretion with the continuous development of the political and economic life，and constantly expand and penetrate into every aspect of social life，there is the risk of runaway．Starting from the produce of administrative discretion，for administrative discretion in the control study and explore never stopped．How effective control of administrative discretion，different countries use different practice and theory．Administrative discretion not only to strengthen its external control，but also to strengthen the administrative discretion internal control，in order to achieve the control of administrative discretion，to achieve the effect of the rule of administrative law．

administrative discretion;controlling mode;external control;internal control

DF31

A

1008－7966(2012)06－0035－03

2012－08－24

汪曉華(1971－)，男，安徽歙縣人，法學碩士，副教授，主要從事行政法學和民商法學研究。

［責任編輯:李 瑩］