關于我國民事調解制度存在的問題與對策思考

南通職業大學 孫 勇

關于我國民事調解制度存在的問題與對策思考

南通職業大學 孫 勇

調解制度是我國民事訴訟中具有中國特色的一項制度，它能夠減少訴訟成本，提高辦案效率，但是我國民事調解制度還存在諸多問題：適用范圍過寬易讓一些當事人鉆法律的空子，適用范圍過寬易讓雙方當事人串通損害案外第三人的利益，調審結合模式易造成違背當事人意愿的強制合意，調審結合模式易造成無具體期限的限制，調解程序公開容易誤導公眾對法律的理解和認知。為此，應重新界定適用調解的范圍，采用調審分離的方式，調解程序一般不公開，調解記錄可適當簡化。

法律；民事調解制度；存在問題；對策思考

調解制度是我國民事訴訟中具有中國特色的一項制度，它能夠減少訴訟成本，提高辦案效率。調解是目前我國法院運用最多的一種處理民事訴訟的結案方式，但是由于我國曾經長期處于法治不健全的狀態，人治色彩濃厚，法院調解制度也不可避免地具有強烈的職權主義特點。民事審判中的法院調解制度在實踐中也就暴露出它的諸多弊端和局限，可以說阻礙了其作用的應有發揮。本文試就“我國民事調解制度存在的問題與對策”略談一已管見，以就教于學界同仁。

一、法院調解制度存在的問題

1.適用范圍過寬易讓一些當事人鉆法律的空子

根據最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第1、2條的規定，除適用以特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件外，所有民事案件，包括無效民事行為在內的其他民商事案件，在自愿、合法的基礎上，在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監督程序，均可適用法院調解。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規定及損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，對這類應當予以追繳或民事制裁的案件也適用調解。這實際上是違反法律規定的，同時也給公民大眾以法院不嚴格執法的印象，讓一些當事人有可乘之機，謀求通過法院調解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。

2.適用范圍過寬易讓雙方當事人串通損害案外第三人利益

在司法實踐中還有一類就是雙方當事人互相串通，用調解的形式意圖損害案外第三人的利益。如在一些離婚案件中，往往有當事人利用調解離婚來轉移財產，一方在離婚時得到絕大部份的財產甚至是全部，而另一方則承擔大部份的債務甚至是全部，以達到逃避一方的債務的目的。也有的是雙方互相串通訴訟，通過調解結案，一方賠償另一方巨額的賠償，再把這種賠償依合同轉嫁到案外第三人身上。所有這些，雖然案外人有其他的救濟方法，但因為有生效的法律文書在前，對案外第三人極為不利。不管事后有什么樣的法律上的救濟辦法，這些案件的發生法院實質上是放棄了依職權干預并對當事人之間的調解協議的合法性予以審查的權力。

3.調審結合模式易造成違背當事人意愿的強制合意

我國目前的法院調解實行的是所謂調審結合模式，即調解和審判可以動態轉換、交互運行。在司法實踐中，調解這種東方的產物，是解決雙方糾紛的一種手段，適當利用調解手段能夠實現案結事了的社會效果。但由于調解人員具有雙重身份——既是調解者同時又是裁判者，這種雙重身份使得法官較其他調解者更易于獲得調解的成功。調解作為一項制度或手段，應當遵循當事人自愿的原則，無論誰主持調解，均不得違背當事人的意愿，強迫當事人達成調解，甚至設置某些障礙迫使當事人接受調解。否則，必將事與愿違，調解中一定程度上使雙方保持團結和合作的有利一面將不復存在。同時，所謂的調解自愿原則也不能真正貫徹實施，使調解協議的達成并非真正建立在自愿原則的基礎之上。其次，調解對于法官而言是一種風險較小的處理案件方式，調解還可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難的問題。雖然法律規定在事實清楚，分清是非的情況下才能調解，但實際上并非如此。特別是由于我國建立了錯案追究制，判決可能因為法官對法律的理解的不同等各種原因，存在上訴后發回重審或者改判的可能。在現在對法官的工作考核制度下，這就意味著一審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備及當事人雙方證據的證明力均較弱的情形下，為了規避前述風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，盡量說服當事人接受調解，為了最終能達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是調解不成后案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于這種壓力，不得不違心地同意調解。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。再考慮到現在不少高院開展調撤率評比，給下級法院下達調撤率的完成指標。如此刻意追求調撤率，甚至把調撤率當成政治任務來抓，法官就會更傾向于采取調解的方式解決糾紛，而造成“合意的貧困化”。

4.調審結合模式易造成無具體期限的限制

調審結合的模式帶來的另一個問題就是可能會造成調解的久調不決，損害當事人的合法權益。前面我們說過，調解對于法官是那么好的一種選擇，鑒于法律上對于調解沒有期限上的規定，在調審結合這種制度下，為了盡可能的使調解能夠達成協議，時間又成了法官的有力手段之一。所謂久調不決，可能是法官手中待處理的案件比較多，也可能就是法官為了讓當事人同意調解方案的一種手段，當時間拖得太久后，當事人就會考慮時間成本的因素降低期望值，那樣達成調解協議的可能就會增大。這可能是久調不決的很大一個原因。

5.調解程序公開容易誤導公眾對法律的理解和認知

調解應該是建立在全社會規范意識非常深厚的基礎之上，但在我國現階段，全民的規則意識還處于非常淡漠的狀態。在這種情況下，法院調解在程序上公開，無疑對法治所企圖建立的行為規范是一種負面的價值導向。在一個沒有形成規則意識的社會，法院的判決在某種情況下實際上在起到一個普法和釋法的作用。縱觀現在司法實踐中調解的案例，調解并沒有起到原來所希望的那種化解矛盾的作用，有時甚至在調解中雙方的矛盾還有激化。當初的預期效果并沒有達到，相反的帶來了一些人故意違反法律的情況。因為不管什么人，其行為都是趨利避害的。這是人的普遍適用的行為規律。實際生活中，我們可能會看到不同的人對于同一類的事有不同的選擇，這不是這個規律的例外，而是不同的人有不同的價值觀。不同的事如果能用金錢來衡量，則利益的大小可以量化，許多時候并不都能用金錢來衡量利益的大小，對于不同的人有其自己的標準來換算。但對于法律制裁而言，對于任何人都是要規避的。這就是法律從人的行為規律上來規范人們的行為，讓他們知道什么事不能做。當他認為這樣的行為會給自己帶來利益時，他就會積極做，如果他認為這樣的行為不能給自己帶來利益，那么他就不會去做。

試想一個公民的權利受到侵害，出于自身的維權需求，他訴諸法律，可能的結果是：立案前進行調解，審判階段也進行調解，為規避漫長的審判程序，作為受害人的原告只能作出巨大讓步，在承辦法官的主持下，不得不與侵權方達成調解協議，可能被告還不主動履行調解書，受害方不得不再向法院申請強制執行，到了執行階段，再次進行調解，作為受害人的申請執行人再一次讓步，最終取得賠償款。雖然受害方獲得賠償，但從填平原則分析，受害方獲得的賠償款遠遠低于所受到的損失，其權益并沒有受到應有的司法保護。而對于侵權方，法律是那么的無力，即便侵害他人，也沒有積極協商解決的動力，而到了法院，賠錢還會更少。如果這樣的調解案例大量的公開，那給潛在的侵權人的價值導向是什么呢？勿用置疑，這些侵權人不會自覺遵守法律，不會再有人會遵守承諾，但如果相反，大量公開的法院判例是侵權人都受到了法律的制裁，受害人都得到了法律的保護，那么大家都知道遵守法律的人是不會受到損失的，違反法律的人不僅不會得到利益，還會遭到法律的制裁。這樣，法律的規則意識才會逐步在大家心里形成。

二、完善法院調解制度的思考

1.重新界定適用調解的范圍

如前所述，并非所有民事案件都適用調解。因此筆者認為，法院可調解案件范圍應排除以下幾種案件：(1)適用特別程序審理的案件；(2)適用督促程序、公示催告程序審理的案件；(3)企業法人破產還債程序；(4)損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；(5)無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。對于損害國家、集體或者第三人合法權益的案件，可能在實際操作時會有一定的困難，因為這種損害可能在調解時不能表現出來，而法院在依職權進行審查時因為有一個當事人意思自治原則，在沒有受侵害的第三人出現時，這樣的情況幾乎不可能在調解時由法院審查發現，更不用說在確定是否進行法院調解時就能判斷屬于該類案件。筆者認為，如果在確定是否進行法院調解時就能明顯確定屬于該類型案件，則不進行法院調解。如果不能判斷，在法院調解時，都應當讓當事人對此進行保證不存在對他人故意的損害。

2.采用調審分離的方式

根據調解和審判間的關系的不同，世界各國的法院調解制度分為以下3種模式：

一種是調審結合式，法院調解和審判可以動態轉換、交互運行，以德國、中國為代表；

一種是調審分立式，把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣地區為代表；

一種為調審分離式，把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，以美國為代表。

基于前述調審結合模式的調解制度中存在諸多問題，筆者認為我國以實行調審分離式的調解制度為宜。具體的程序設計是：將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，庭前準備程序主要就是證據交換和調解，而且庭前準備程序和庭審程序的法官分而設立。庭前法官負責雙方進行證據交換，在進行了證據交換后，庭前準備程序法官可以詢問雙方是否愿意調解，如果都愿意調解，就主持調解，如果當事人達成和解協議，由法院簽發《民事調解書》，確認其法律效力并賦予其強制執行力。如調解不成功或者當事人不愿意調解，庭前法官終止調解并歸納和確認雙方爭議的焦點，分配舉證責任，告知舉證期限，確定開庭日期，案件移轉到庭審程序。在庭前程序中，庭審法官不參與，庭審程序中庭前法官也不參與。在庭審程序中，法庭不再進行調解，而是依法作出判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、適應我國的現階段國情。我國法官人數較多，雖然現在吸納了一批高素質的法官，但普遍素質不高是不爭的事實。庭前準備程序對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，就可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中相對要求較高的審判工作。在這種審判模式下，調解者不再具有雙重身份，真正實現意思自治的原則。

為使自愿原則在調解過程中得以實現，應明確規定在庭前準備程序中，調解程序的啟動應以當事人的自愿為前提。

另外為防止無休止的調解拖延訴訟，應規定調解期限，調解期限以10－20日為宜。通過設立調解期限，防止久調不決，以提高訴訟效率。

3.調解程序一般不公開

針對前述的一些問題，調解程序可以規定一般不公開進行，且最終的調解協議也不公開，這樣就避免了和解協議中的一些讓步給法律的規范性帶來的不利影響。同時也可以讓當事人保守住一點私密的空間。比如，南京的彭宇案，一審的判決造成那么大的社會負面影響，二審如果將其調解協議公開，實際上對司法的威信更加不利。因為雙方在調解中有不公開的約定，最終調解的內容沒有公開，雖然有各種猜測，但因為沒有確切的和解協議，公眾的議論也僅停留在猜測之中。

4.調解記錄可適當簡化

調解程序還可以簡化一些。在調解程序進行中，可以不作記錄，只有雙方最終達成和解協議，才作記錄。這樣可以充分體現調解的簡便和靈活性。我們知道，根據最高法院的相關司法解釋，當事人在調解中作出的讓步，如果調解不成，不會影響案件的審理，但當事人在調解中作出讓步，事實上還是有這樣的擔心：我這時讓步，如果調解不成，會不會在審判時會對我不利？如果在調解中不進行記錄，這樣的擔心就會少得多。

孫勇（1962—），男，江蘇南通人，南通職業大學講師，主要從事法律研究。