刑訴法二次修正草案中親屬拒證權的歷史淵源

張淑君

（北京青年政治學院，北京 100102）

刑訴法二次修正草案中親屬拒證權的歷史淵源

張淑君

（北京青年政治學院，北京 100102）

刑事訴訟法二次修正草案親屬拒證權的規定，既是對西方法律的借鑒成果，也是對中華法文化精華的繼承，標志著我國證據制度正在接近國際公約規定的標準。

刑事訴訟法二次修正草案；親屬拒證權；歷史淵源

刑事訴訟法二次修正草案親屬拒證權的規定，既是對西方法律的借鑒成果，也是對中華法文化精華的繼承。法律問題從來就不僅僅是法律問題，同時也是文化問題，任何法律的創制和運行都不能超出它所置身其中的思想文化的界限。中國的法律要解決的是中國的問題，因此，中國的法律體系除了以中國國情為出發點和落腳點之外，有著極其豐富內容的中國傳統法律思想，勢必會成為不斷完善中國特色社會主義法律思想的邏輯起點。其中，作為中國兩千多年封建社會主流思想的儒家法律思想，在中國古代的法律中的影響舉足輕重。當然，其中不乏消極成分，但一些積極成分在當代司法實踐中的影響己經顯現出來。從倫理規范上升到刑法規范的親屬拒證權制度，就是從古代至新中國成立前，持續、穩定地應用于中國的司法實踐，同時也暗合于世界許多國家的法律思想。

一、親親相隱與親屬拒證權制度

1.親親相隱概念辨析

討論“親親相隱”的是非問題，厘清親屬容隱制度的來龍去脈及其實質精神顯得十分重要。根據“親親相隱”、“容隱制度”、“親隱制度”等為主題詞搜索出的近300多篇相關論文顯示，目前對親隱制度的研究文章各有用詞，如“親親相隱”、“親親互隱”、“親屬互隱”“親屬容隱”、“親親容隱”、“容隱原則”、“容隱制度”、“親隱制度”、“親親相隱制度”、“親親相隱原則”等，出于簡潔和利于受眾對法律術語顧名思義理解的原因，本人將以上詞條叫法統稱為“親隱”制度。

“親親相隱”即“親屬容隱”，“中國舊制指親屬之間可以相互隱瞞罪行。”張晉藩教授認為：親隱“即親親相隱，是指親屬之間可以相互隱匿犯罪行為，不予告發或舉證。”[1]中國人民大學法律文化研究中心客座教授王立認為：親親得相首匿，又稱親屬相隱不為罪，是指在直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。這個原則最初是在直系親屬間適用，后來范圍不斷擴大，最后發展成同居相隱不為罪。

由此可見，古代的親親相隱，又稱親親相隱制度，包含三點內容：其一，親屬有罪相隱，不論罪或減刑；其二，控告應相隱的親屬要處刑；其三，國事重罪不適用相隱。

2.親屬拒證權制度的淵源

從思想淵源上看，親親相隱原則產生于周代宗法制的社會生活，文獻對其作為禮俗多有提及。最早主張父子之間相互告發有罪的記載是在《國語·周語》，周襄王二十年（公元前632年），衛大夫元嘔訟其君衛成公于當時的盟主晉文公，周襄王反對受理此案，理由是“夫君臣無獄，君臣皆獄，父子將獄，是無上下也”[2]。最早對親親相隱精神進行提煉的是孔子。作為經典敘述或孔子主張的“親親相隱”，其“隱”系不作為性質的言語“沉默”。葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”《論語》第18章有“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱。——直在其中矣。”首先為親屬拒證權制度提供了理論基礎。漢武帝時，罷黜百家，獨尊儒術。董仲舒根據《春秋》經義，通過“經義決獄”將禮的精神與原則引入司法領域，肯定了“父為子隱，子為父隱”的合法性。桃應問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執之而已矣。”“然則舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也。”“然則舜如之何？”《孟子》第35章有“舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下。”《桃應》章把忠、孝兩難的問題突顯出來。

兩漢時期是親屬拒證權制度的發展期。對于親屬拒證權制度何時入律，學界通識認為：漢宣帝地節四年（公元前66年）詔令將“親親相隱”作為刑法原則正式確定下來。《議書·宣帝紀》記載，宣帝頒布“親親得相首匿”之詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之，誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以。”此詔令表明：親屬拒證權制度宗旨在于維護天然人性；該制度的“隱匿”指言辭不證或藏匿（積極作為將犯罪的親屬藏匿）；作為雙向“隱匿”已經得到認可，并且隱匿范圍從夫妻、父母子女擴及男系親的祖孫之間。親屬拒證權制度正式法律化。這一立法精神一經確立，即以其與儒家道德準則的和諧而永恒地成為不能動搖的傳統，并為后世法律所沿襲。親屬拒證權制度除了適用范圍上的擴大外，其他方面尚無本質性的突破。《魏書·刑法志》中，北朝魏大臣崔纂認為：“律期親相隱之謂凡罪，況奸私之丑，豈得以同氣（兄弟姐妹）相證?”表明這一時期，親屬相隱的范圍從男系親的直系血親又擴展最近的旁系血親即兄弟姐妹之間，即兄弟姐妹也可“隱”。一個人對父母、兄弟的感情，是人最為切近的一種感情。原始儒家的仁愛，是從對親人的愛開始的，由此推擴開來。“親親相隱”這句話里，“親親”是儒家仁愛思想的立足點。

隨著儒家精神向國家權力的逐漸浸透，隋唐時期，親屬拒證權制度得到完善。《唐律疏義·名例律》規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事，及摘語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。”表明親親相隱的范圍從父子、夫婦、祖孫擴大到同居相隱，即親屬拒證權制度范圍包括：夫妻、父母子女、男性祖孫、兄弟姐妹、外祖父母與外孫子女之間，姻親中的孫之妻子、夫之兄弟以及兄弟之妻，同居共財的親屬，以及不具服制關系的部曲、奴婢，按隱匿者與被隱匿者親等關系的遠近而分別免除、減輕處罰；隱匿方式更加多樣化，除謀反、謀大逆、謀叛等國事重罪之外，不但可以不作證、不告發、藏匿，還可以通風報信、幫助逃脫；相隱從以前的單純的義務逐漸變成了義務和權利的混合體。

到大清刑律，親屬拒證權更寬至列入了五服九圖的所有親屬，親屬拒證權制度已經不再是純粹的中國古代親屬拒證權制度。清末特別是民國時期的法制改革，體現了中國古代親屬拒證權制對西方特免權的引進和與現代法律的銜接，在中國訴訟文化傳統中滲入了西方訴訟文化。“一個存在了幾千年的原則和制度，在其厚厚的封建主義油彩之下，肯定還有某種人類文明的基本價值存在。”[3]“查《大清新刑律》中的容隱制包括以下內容：為庇護親屬而藏匿人犯及隱滅證據不罰；放縱或便利親屬脫逃減輕處罰；為親屬利益而偽證及誣告免刑；為親屬頂自首或頂替受刑不罰(即準許頂替)；為親屬銷、匿贓得免罰；有權拒絕證明親屬有罪保留對尊親屬不得提起自訴的規定。”[4]國民政府時期，親屬拒證權范圍擴大至五親等以內的血親、三親等以內的姻親（1935的《中華民國民事訴訟法》、《中華民國刑事訴訟法》）；親隱的方式從不作證、不告發、藏匿、通風報信、幫助逃匿擴大到銷毀證據、銷贓（《中華民國暫行新刑律》第180條、1928年《中華民國刑法》第177條、1935年《中華民國刑法》第167條）、作偽證和誣告（1928年《中華民國刑法》第183條）、頂替自首和受刑（《中華民國暫行新刑律》“補充條例”第2條、1935年《中華民國刑法》第164條、167條）；不得自訴尊親屬（1935年《中華民國刑事訴訟法》第32條）。表明了我國古代的親屬拒證權制度已經完成了從義務性規定到權利性規定的轉變。

3.親親相隱與親屬拒證權制度、親屬相犯、親屬相訟

從字義上講，“容”，即容許、允許，“隱”，即隱瞞、隱匿，親屬容隱是指親屬之間允許互相隱匿，既包括對事實的隱瞞，也包括對人的藏匿。親親相隱與親屬拒證權制度既相互聯系又有區別。“親親相隱”指法律主體的法律行為，基于親情和人性而主張互匿犯罪，不去告發親人或提供證明親人犯罪的證據，是權利與義務的結合。親屬拒證權制度是中國歷史上封建刑律一以貫之的一項原則，同時，中國法律規范倫理化的特征決定了它也是一條重要的道德規范。指親屬之間有罪應當互相隱瞞，不告發和不作證者不論罪，反之要論罪。親屬拒證權制度是立法者對親屬在刑法和刑事訴訟法中享有的區別于其他人的特權規定和法律觀念，因其滿足了傳統宗法社會中親屬間人身相互依賴關系的基本訴求，統治者接受了這種理論，以詔令的方式照顧了親情，確定了親屬拒證權制度，用以維護封建倫常和宗法家族制度，鞏固君主專制統治。是“為親者諱”的周禮原則在涉及到犯罪問題的自然延伸，進而發展為當親人犯罪時，“視棄天下猶棄弊屣”，隱匿包庇（但并不是利用手中的公共權力而是以私人身份為之），使親人逃脫法律懲罰。它包括刑法中親屬之間窩藏、隱匿、包庇犯罪行為不為罪的規定，刑事訴訟法中親屬享有拒證權的規定，司法上的相關配套規定。親屬拒證權制度規范的是個人與國家之間的關系，而非親屬之間訴訟關系，容隱者和被容隱者之間無相犯。風俗習慣是中國社會成員在長期的生產和生活實踐中形成的，并逐漸固定化、規則化和制度化，得到了普遍的認同和接受，比起成文法來說更具有直接的拘束力和執行力。不同的法律文化圈里，司法體制不盡相同。風俗習慣在法律調整機制中有著重要作用。

親屬相犯、親屬相訟是指親屬之間的爭訟。如秦律的“非公室告”，即非是指國家權力與私人之訟。親屬相犯相訟條見于《唐律疏義》卷二十三“告祖父母父母”，卷二十四“告期親尊長”、“告緦麻卑幼”、“部曲奴婢告主”。不能把親屬相訟及親屬相犯與親屬容隱混淆起來，把家庭成員之間的“私”法律關系和同一家庭的成員對國家的“公”法律關系混淆起來。

二、親屬拒證權制度的研究與揚棄

1.我國親屬拒證權制度從理論到實用的研究

“親親相隱”的是非問題是一個聚訟不已的古老話題。20世紀初沈家本的《歷代刑法考》對親屬容隱有所提及。1975年湖北云夢縣睡虎地秦簡出土，1983-1984年湖北江陵張家山漢墓竹簡出土，使對“親親相隱”的基礎性研究得以發展。曾憲義、范忠信在《中國法律思想史研究通覽》專門列出章節討論親屬相隱的問題，于振波的《秦律“公室告”與“家罪”所反映的立法精神》，韓國學者金燁的《秦簡所見之“非公室告”與“家罪”》，范忠信的《中西法律傳統中的親親相隱》、《親親相隱：中外法律的共同傳統》、《中國親屬容隱制度的歷程、規律及啟示》、《親親相為隱：中外法律的共同傳統—兼論其根源及其與法治的關系》等一系列論文從中外法律史的角度詮釋了“親親相隱”，比較了中外親屬拒證權制度的異同，就親屬拒證權制度在中西法律傳統中的相通與相異、在不同社會制度中的相近與相異、在不同法系中的相同與相異之處作了初步的分析與歸納。

2.揚棄中國傳統法文化是建設中國特色社會主義法律思想的必經途徑

基爾凱戈爾說：“生活始終朝著未來，而悟性則經常向著過去。”人類社會永遠是通向未來的，可是未來并沒有現成的大道等著人們走去。因此當人們在面對現實和未來時，總是回首過去，反復體味自己民族在幼年時期所領悟的東西，以修正前進的方向。

傳統法律制度作為中華民族法律活動的沉淀物，是在自給自足經濟和以父家長為中心的宗法制度及專制集權主義的背景下發展起來的，家族體系的運行準則廣泛地滲透到國家政治生活中，諸法合體的結構體系，宗法為本位的倫理法律價值體系，不僅是當代中國法制現代化的歷史與邏輯起點，其精華部分成為中國法律文化不可多得的優秀遺產，為當今中國的現代性轉化提供了有價值的原典支持，并以自己特有的方式影響著中國當代的法制建設，制約著中國法制的發展走向。著名法律史專家張晉藩認為，建設中國特色社會主義法治需要文化支持，尤其是法文化的支持。認真總結中國傳統的法文化，不僅能豐富“中國特色”的內涵，還能對中國特色社會主義法治理念起到支撐作用。中國古代法文化無論理論的、制度的、行為的，都有跨越時空的合理性因素。對正走向法治現代化道路而司法資源相對匱乏又有著儒家傳統思想的中國來說，借鑒親親相隱制度的精神實質是有必要的。隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善、政治體制改革的不斷深入，中國的法治現代化已勢在必行，梳理、挖掘傳統法律制度中有價值的、積極的、合理的思想和精華，對推動中國法治現代化的進程具有重要意義。

親親相隱是一個人類性的問題。我國法律文化的親屬拒證權制度其實與現代人權的維護有內在的關聯。儒家的“親親”，強調的正是“人本”。“親屬容隱，是中華法系的成果和精神之一，也是現代法治國家的立法原則之一，以其貫通古今中外的精神對中國法治有積極的啟發意義而值得借鑒，同時又是中國法制近現代化進程中丟掉的傳統之一。”[5]“親親互隱”和親屬拒證權制反映出中國倫理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。“父子互隱”，與人權并不違背，而恰恰包含著尊重和維護人權的因素。親屬拒證權制度所體現的維護家庭穩定以及人文關懷，是中國古代嚴酷的專制法律中的一個亮點。我們應當拋棄對中國古代法律殘酷的固有印象，肯定其人性化的方面。

中國法制現代化的動力機制，從根本上是從自然經濟到商品經濟，再到市場經濟的歷史性飛躍。因而，中國法制現代化必須建立在市場經濟的深厚基礎上，改造中國傳統法律文化，重新構建新型法律文化體系。應當積極吸取中國傳統法律文化之精華，結合新時代辯證看待和設立親屬拒證權制度。在引進西方有關公平、公正、正義等理念的同時，我們不應完全拋棄中國傳統文化的“仁愛”人道的精髓。“親親相隱”正是傳統儒家留給我們的寶貴的道德和法律資源，結合這些資源來處理現實的法治問題，必將使我們的法治建設達到一個新的高度，必將使人類社群的走向更為健康。

[1]張晉藩.中國法制史[M].北京：中國政法大學出版社,1999:239.

[2]上海師范大學古籍整理組校點.國語·周語[M].上海：上海古籍出版社,1978:59.

[3]范忠信.中國親屬容隱制度的歷程、規律及啟示[J].政法論壇,1997(4):114.

[4]李輝.臺灣法律中的容隱制[J].中山大學學報論叢,2001(6):67.

[5]范忠信.中西法文化的暗合與差異[M].北京：中國政法大學出版社,2001:74.

History Origin of the Relatives’Right of Immunity from Giving Testimony in the Second Draft Amendments to the Criminal Procedure Law

ZHANGShu-jun
(BeijingYouth Politics College,Beijing100102,China)

The provisions of relatives’right of immunity from giving testimony in the second draft amendments to the criminal procedure law are not only the results of drawing lessons from Western laws,but also the inheritance for the essence of Chinese legal culture.It indicates that Chinese evidence system is close to the standards of international convention.

the second draft amendments to the criminal procedure law;relatives’right of immunity from giving testimony;historyorigin

D915.3

A

1008-178X（2012） 05-0014-04

2011-12-12

張淑君（1966-），女，山東濟南人，北京青年政治學院副教授，中國政法大學博士研究生，從事中國特色社會主義法律體系研究。