美國法律診所的沿革、發展及現狀

潘尤迪

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315000）

□法學研究

美國法律診所的沿革、發展及現狀

潘尤迪

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315000）

美國法學院之法律診所制度是先進的法律職業訓練方式，我國業已將此制度引入。但是我國法學界對于該制度的認識尚處于較基礎的階段，深入的研究及解讀美國法律診所將對中國診所模式有著非同尋常的意義?；谧钚碌挠蛲庠\所研究成果，追溯診所的歷史發展沿革，探析其所涉及的多樣法律領域及活動，總結目前所面臨的挑戰和困難，為中國法律診所模式探索及發展提供借鑒。

美國法學院；法律診所；職業訓練；法律援助；診所活動

一 法律診所制度的基本定義及其起源追溯和歷史發展沿革

（一）法律診所制度的基本定義

法律診所制度即診所式法律教育制度，是美國法學院效仿醫學院臨床實習制度而產生的一種實踐教育方式。一般來說，法學院的學生在實踐導師 （clinical faculty）和理論教員 （doctrinal faculty）的共同指導之下置身于真正的職業場景之中，為社會之中急需法律幫助卻沒有相應經濟能力的當事人提供免費的法律服務①For example,washington clinic for homeless.。針對他們所遇到的法律問題進行分析，為他們開出解決問題的處方，絕大多數的美國法學院在診所中提供了一個或更多領域的法律免費服務。

在診所式的教育制度之中，參與者的主要工作為會見當事人、完成庭審辯論稿件的草創以及工作及案件調研的輔助性行為②。很多情況之下，在真正的庭審辯論環節并不會有學生出現，但是基于診所制度在美國的長遠歷史和其核心價值理念的影響，諸多的地區法院專門創設了學生實踐的代理人角色 （student practice）③See Uniform Local Rules Of The United States District Courts For The Eastern,Middle,And Western Districts Of Louisiana,LR83.2.13.，允許法學院學生在法庭之上進行口頭辯論。

（二）法律診所制度的起源以及第一次歷史發展沿革

我國一般理論認為美國法律診所制度起源于20世紀的60年代④國內諸多的有關法律診所的論作都持此觀點，但深入研究之后發現此觀點尚待商榷。，但是實質上法律診所雛形的出現遠比這個時間早的多。美國紐約州司法研究中心在其2005年的一份關于法律診所制度的研究報告之中指出，法律診所的真正雛形早在19世紀的90年代就已經出現了⑤See A Colloquium on Developing Collaborations AmongCourts,Law School Clinical Programs and the Practicing Bar,page3(2005).。借鑒于19世紀歐洲法學院的成功典型，部分的美國法學院在當時引進了所謂的案例集 （case book）用于課堂教學。正是隨著案例集教育方法在美國的不斷推廣，19世紀的90年代，部分法學院的學生創立了一個志愿者組織——法律藥店（legal dispensaries）⑥See John S.Bradway,The Nature of a Legal Aid Clinic,3 S.Cal.L.Rev.173,174(1930).。專門為那些請不起辯護人的人群提供法律分析，制定出符合案情的解決方法，并從中磨礪自己的律師職業技能，是現代法律診所制度的最初雛形。

從嚴格意義上說，診所制度的第一次歷史發展沿革的時間點比較模糊，為嚴謹而言，將其定位在20世紀的20年代至50年代末較合適。1917年，一名名為威廉·羅威的評論者撰寫了不少時評表達了自己對法律診所制度的贊賞和支持，他將該制度稱之為：訓練出有極強競爭力的律師之最好途徑①See Rowe,supra note 4,at 591.。

在當時，美國法學院只能為學生提供2年的理論教育，在職業技能的訓練環節極為薄弱，羅威提出應當將生動鮮活的案例由社會走向課堂 （take cases to the classroom），而不僅僅倚靠古舊的案例集來進行教學。事實上，羅威的觀點確實迎合了一部分人的觀念，19世紀10年代至20年代初中期，法律診所開始由學生志愿組織逐漸走進官方教育制度的體系之中，少數 （數量極?。┑姆▽W院開始將實踐活動列為課程②See Douglas A.Blaze,Deja Vu All Over Again:Reflections on Fifty Years of Clinical Education,64 Tenn.L.Rev.939（1997）.。

但在這之后，法律診所的發展又重新陷入了一種停滯的狀態 （holding patten）。由于諸多現實和理念因素的限制，堅持診所實踐的法學院很少。這些因素主要有：其一，如果發展診所的話，就需要大量的空間去拓展一個現代化的辦公環境，這對當時的學校來說是一個巨大的困難。事實上，這個問題在今天依然存在，美國密歇根大學法學院的應用法律教育研究中心 （center of the study applied legal education）在2008年的調查研究發現，在參與調查的145所法學院之中仍然有34.6%存在著辦公空間不足的問題，阻礙著診所的進一步發展③See New York State Judical Insititute report,Introduction to clinical legal education.note 36-37（2009）.。其二，在當時的環境之下，絕大多數的法學院教授并沒有執業的經驗，發展診所就需要補充一批執教人員，在當時的理念看來，案例集教育遠比診所教育更為的經濟④See Stevens,supra note 1,at 214;McManis,supra note 2,at 650.。其三，正是因為教授們并沒有實際的律師背景，使之很難贊同診所教育的核心價值觀念，教授們認為在法學院之中，理論教育永遠比實踐教育更為的重要，培養法律的思辨能力比磨礪律師技能更為難得⑤See Stevens,supra note 1,at214.。

因此，在20世紀的前半段之中，雖然現代意義之上的法律診所確立了起來并得到了一定的發展，但大多數時候卻處于停滯不前的尷尬境地。

（三）法律診所制度的第二次歷史沿革及大發展時期

法律診所制度的第二次歷史沿革浪潮持續的時間同樣較長，起始于20世紀的60年代，終于2世紀的90年代末。隨著這一次浪潮的深入發展美國社會與法學院之間的聯系更加緊密，法學院教育課程制度也普遍的走向了多元化，教授們也因此更多地從課堂走向了法庭。

事實上，早在20世紀的20年代就有學者為這一次浪潮式的大發展奠定了理論意義之上的最初基礎。如我們所知，當時多數人的觀點是理論教育優先于實踐訓練，但亦有部分人是診所制度的堅定支持者，現今我們將他們稱之為法律現實主義者（legal realists），他們中的代表人物是萊利韋林（llewellyn）和弗蘭克 （frank）。他們始終堅持著法學院的學生必須學習律師執業技巧，并且需要從一而終、不可放棄的觀點。

值得一提的是，他們的觀點至今日聲援者已越來越多，美國南加州大學的教授Roy stuckey就在其2007年所出版的書作The best practice for lega education中說到：對于法學院來說，怎樣訓練一個人成為一個律師的重要性將永恒不變⑥See Roy stuckey and others:best practice for legal education,p17（2007）.。

伴隨著第二次發展浪潮的前進，診所研究的學術成果在20世紀的70年代和80年代早期取得了井噴式的迅猛進步，幾乎所有的法學院都在教學之中或多或少的引入了真實的案例。但是直到70年代的中期，仍沒有一個對于法律診所之意義所在的普遍理解，但卻有學者提出了法律診所的最主要目標：培養從經驗中學習的能力⑦See generally Kreiling,supra note 59.。

在這個目標的指引之下，20世紀90年代之后的法律診所參與者面對著與律師相同的多樣復雜情景，參與者需要在團隊之中嘗試著去分析法律關系，并提出解決問題的最佳法律方法，這種基本模式也一直沿用到現在。

二 法律診所業務活動的種類及其涉及的領域

（一）法律診所從事活動的種類

法律診所從事的活動種類較較為多樣，其所能提供的職業訓練是全方位的，一般來說主要包括傳統意義上的法律援助活動 （legal aid），包含著商業談判訓練、當事人會見及溝通技巧訓練等職業訓練的律師模擬活動 （simulation），以及外派實習活動 （placement）①See Lewis,Richard “Clinical Legal Education Revisited”，Retrieved 26 August 2010.。

1.法律援助。對于法律診所而言，法律援助是最基礎的部分，也是幾乎所有的法律診所都擁有的共性部分。通過這個平臺，參與者開始接觸最基礎的職業環境，并在這個環境之中磨練最基本的執業技能。

參與者在教授的監督下為那些特殊的人群 （低收入人群）提供免費的法律援助活動，幫助他們克服其所面對的司法困境。與我國法律援助制度相同的是，美國法律診所選擇被援助人群的依據也同樣是——收入的多寡。

但是其中亦有細節之處的差異：區別于我國大多數情況下根據申請者用人單位的工資證明為申報援助依據，美國法律診所允許申請者直接向他們匯報收入的情況，診所會根據當地政府的信用系統及財政系統所提供的信息來進行對受援者的甄別②在筆者與伊利諾伊大學法學院的Tarr教授的溝通之中，教授透露了此信息。。

2.律師執業模擬活動。（1）商業談判訓練（negotiation exercises）。相比于法律援助而言，商業談判訓練是一種新興的診所活動，是適應于知識經濟大爆炸時代的產物。這種職業練習的難度非常之大，甚至在個別的情況之下已經超過了處理棘手案件的復雜度。在商業談判訓練之中，除了自如的運用已經學到的相關商業領域的部門法，參與者還被期望盡可能多的去學習經濟學相關知識及談判禮儀。總而言之，此項訓練是一項非常綜合的模擬活動。參與者通常會被分為正反兩組，結合獲取的真實商業案例，來進行談判和解決問題的訓練。雖然法律診所制度在我國已引進十余年，但是此項訓練在我國法學院之內仍然缺位，這不能不說是一種遺憾，隨著WTO規制在我國的進一步深入應用和全球經濟化一體化進程加速，商業談判訓練應盡可能地出現在我國診所之內。

（2）當事人會見及溝通技巧訓練（clients interviewingexercises）：法律診所的核心價值在于培養出色的職業律師，因此與當事人的溝通及交流的技巧的重要性就不言而喻。在美國的律師界有一句話：當事人造就你的事業 （clientsmake your job possible）。在這項訓練之中，參與者依舊被分成兩組進行模擬訓練，而其中最為重要的則是怎樣填寫會見表格。會見記錄表格制作的十分細致，對每一個細節、每一個跟案件有關的人都需要仔細記錄，因此怎樣高效的記錄和有效的完成溝通就成為了此項訓練的重點。

3.外派實習。此項診所活動相對于其余的訓練方法來說此項訓練花費較少，更為的經濟。事實上我國很多法學院所要求的社會實習與其亦有異曲同工之妙。參與者在參與此項活動時往往由學校聯系，被派往已經執業的律師身邊擔任助手，扮演著類似于實習律師的角色，面對處理著各型各色的案件、當事人，但通常這樣的外派活動持續時間并不會太長。

此項活動被部分法學院所推崇，不僅因其在經費之上花費較少，更因為其超強的真實性。同時每一個參與者在此項活動之中獲得的經歷亦是截然不同，當他們結束外派返回學校后為法學院的學術環境帶去了多元化的氣息③Seewikipedia,legal clinic,2011.。

（二）法律診所活動所涉及到的多樣法律領域

法律診所往往會在活動之中涉及一個或者更多的部門法領域。通常而言，絕大多數的法律診所會涉及到刑事辯護、知識產權保護、移民法、少數民族法、國際人權保護、家庭暴力研究等等④See university of uttrecht school of law clinnical programme on confict,human right and international justise,retrieved,january 30，2010.。

美國密歇根大學法學院的應用法律研究中心在2008年的調查中的 “Number of in-house clinic”部分做了詳盡的數據分析。根據參與調查的131所法學院的問卷回復來看，在美國法律診所之中，分布最為普遍的是刑事辯護 （criminal defense）診所,比率達到了7.8%。緊隨其后排在2到5位的分別是民事訴訟 （civil legitation,7.4%）,調解 （mediation 5.6%）,兒童保護法 （the law of chlidren,5.4%）以及移民法 （immigration，5.3%）⑤See universuty ofmichigan law school，report on the 2007-2008 survey，p11，2008.。

不難發現，在診所教育之中最受歡迎的依然是實務性最強的活動，民、刑案件的訴訟和辯護活動開展程度最為廣泛，這也暗合了法律診所的核心價值觀念。在這份調查之中，我們同時發現了在診所之中開展普及程度最低的前三位分別是憲法 （僅占0.2%），印第安法 （0.9%）和消費者法 （0.9%）因其較為薄弱的實務操作性，涉及此類法律關系的診所相當稀少。

三 美國法律診所的成功運作的價值和意義

法律診所在美國素來有 “法律教育最好的實踐方法”的評價，由此可以想見其所帶來的諸多益處，甚至有人認為法律的高度職業化是推動美國民主進程的一大基本因素①See Carnegie foundation,education lawyers，introduction，2008.。下面將逐一分析法律診所活動為參與者和社會所帶來的良多益處：

診所活動為社會低收入人群提供了高質量的法律服務，增強了法學院與社會的聯系及參與者的社會責任感。法律診所的法律援助活動的主要受援人群就是社會之上的低收入人群，但是，不僅僅只是低收入人群。在最新一期的美國俄克拉荷馬州律師協會的活動記錄之中顯示，來自俄克拉荷馬州的職業律師將會定期的向軍隊中的老兵和政府服務人員提供法律咨詢服務②See oklahoma bar association,calendar of events，aug2，2011.。由此可見診所活動的受援者范圍亦不是單一的。

通過診所活動，法學院將與當地社會的聯系變得更為緊密。通過這樣的社會聯系，年輕的參與者將會接觸到來自不同背景、不同年齡的受援者的法律問題，感受自己的專業給受援人群帶去的巨大幫助。這樣近距離的感悟將會極大的提高參與者的社會責任感，讓參與者加深自己未來將在社會之中扮演角色的重要性的理解。

樹立和培養參與者的職業道德操守及倫理意識。與醫學院相比，過去的法學院在教育之中忽視了職業道德的培養，而法律診所的出現也的確在很大程度之上彌補了這個缺失。道德的樹立在于個人的價值取向問題，根據美國心理學家亞伯拉罕·馬斯洛需求根據理論，個人的價值取向并不是與生俱來的，而是在后天之中通過學習所獲得的。

在法律診所的活動之中，使參與者深入理解法律職業的真正價值之所在亦是一大重點，從而在今后的職業道路之上更好的感悟職業道德的必要性。同時，通過價值培養的教育，也可以使參與者更好的確信自己將來想要成為怎樣的律師。

美國亞利桑那州律師協會曾經在2005年進行過一次題為 ‘律師最應該擁有什么”的問卷調查，結果顯示，99%的受訪者認為正直和誠實是一名律師最為重要的特質，由此可見，社會對律師的職業道德的期許是十分之高的③See Hessamp;Gerst，supra note 204.。

因此學生們需要一個穩定的平臺去學習和感知法律職業的道德操守。在今天的中國高校法學院之中，法律職業道德的培養的確沒有得到應有的重視，而抽象的理論道德灌輸效果又欠佳。我們不可能僅僅寄希望于個人的良好品質來解決職業道德和操守的問題，診所對職業道德的培養對于我國高校來說有著非同尋常的借鑒意義。

接受多樣化的職業訓練，收獲職業經驗，為職業生涯做良好的準備。法律診所的活動除了法律援助之外，亦有很多其他新興的形式。這一系列的活動為參與者提供了多樣化的職業準備訓練，參與者通過參與診所活動初步掌握了會見當事人之時的言談溝通技巧、法律綜合問題的解決能力等等。

同時，區別于傳統的課堂講座式教學方法，診所的參與者更多時候是在行動中學習 （learning b doing）。當然，最為重要的并不是在過程之中去學習，而是在過程之中來運用自己已經學到的知識（applying the knowledge）。在接受診所的訓練過程之中，也是對參與者本身的一種自我測試，在實務的操作之中發現自身所存在的不足，這種經驗和不足的獲取同樣十分難得。

在進行法律診所活動的過程之中，參與者也會對自我將來的職業方向有更清醒的認識，為之后的職業生涯做好更充足的準備。

四 美國法律診所現階級面臨的挑戰和問題

法律診所所帶來的益處已然是顯而易見的了包括英國，捷克，俄羅斯，德國，中國④Legal clinic annaul report，2011，1.等國家都已將該制度引入高校，且以期探索一種既有法律診所原本的優勢，又具有引進國本國司法特色的新模式。

美國法律診所盡管經過將近一個世紀的發展其模式已經比較完善，較之其他國家也更為成熟但是，即使在現階段，美國高校法律診所仍然面臨著諸多的挑戰和問題，成為了阻礙其進一步發展和貢獻的瓶頸。存在的挑戰及困難主要包括：辦案經費的缺失，工作資源的匱乏，案源的稀少，缺乏正確評估參與者實踐表現的體系等等。

能否抓住這些問題的關鍵并找出解決其的辦法，不僅是美國高校法律診所的當務之急，更是其他許多引入該制度的國家之期望所在。隨著該制度在其他國家的發展，上述的挑戰和問題業已逐漸顯現出來，亟待借鑒正確的經驗和方式來緩和及解決。

（一）辦案經費的不足，造成診所法律援助活動捉襟見肘

此類問題一般多出現在法律援助活動之中，面對受援的低收入人群，診所并沒有任何的收費。雖然有包括福特基金會 （ford foundation）在內的諸多私人基金及政府機構對高校法律診所的贊助和撥款，但是仍然不能滿足診所援助之時完全的辦案經費開銷。

依然是來自密歇根大學的統計報告，參與調查的法學院中有18.1%認為辦案經費的缺失已經成為了其診所在運行之中所面臨的最重要的挑戰。另還有多達27.2%的法律診所認為自身存在經費不足的問題①See universuty ofmichigan law school,report on the 2007-2008 survey,p11,2008.。

可以說，辦案經費的不足已經成為了高校法律診所所面對的最嚴重、最普遍的挑戰。也正因為此，為數不少的法律診所的援助案件數量比較有限。一來，這樣的減少了診所進行法律援助的范圍及數量，其次也削減了參與者進行實踐訓練的機會。

（二）高校診所各種工作資源匱乏，指導教授數量不足，診所日常運作壓力較大

法律診所提供的是一種極為全面的職業訓練，相比于案例集教學，其成本要昂貴的多。除去有關教員的薪資之外，診所還需要提供固定的辦公空間，包括計算機在內的電子設備以及從事助理及行政工作的人員?；谇拔奶岬降慕涃M不足問題，高校診所的工作資源的匱乏也就不難理解了。

全美共有15.7%的高校診所認為其在辦公空間之上嚴重不足，而另有25%的診所認為缺少足夠的助理及行政工作人員。

最為重要的是，相當數量的高校診所在教職人員的數量上并不充足。筆者從伊利諾伊大學Tarr教授處得知，一般而言，在伊利諾伊大學法學院中每個診所教授將被安排指導8位參與者進行活動，而這個師生比例數顯然是偏大的。調查顯示，16.2%的診所認為自身在教職員的數量之上是并不充足的，這種情景產生的主要原因是數量很少的法學院教授，曾經從事過職業律師的工作②See Marco Randazza,theworthlessness of american legal education.，因此選出足夠充足的職業訓練導師成為了一件十分困難的工作 （尤其是具有國際商業問題處理、知識產權保護、少數民族人權保護等問題經驗的導師）。

除此之外，即使是在那些教職員相對充足的診所之中，也存在著教職員指導時間較短 （約占18%），對參與者的支持不夠 （約占9.6%）等問題。

（三）用于職業訓練的案源較少，減少了參與者參與實踐的機會，高校診所的參與覆蓋面有一定的局限性

高校診所在進行法律援助活動之時，參與者可以完整的實踐及體驗訴訟程序。為了此目的的達成，許多地區法院都專門頒布了允許學生代理的規則。伊利諾伊州的最高法院 （supreme court）即允許獲得診所參與資格的學生在本州范圍之內進行診所援助活動之時，擁有與職業律師相同的訴訟權利。

但是，由于診所經費的限制，法律援助的案例相對來說較少。在這種情況之下，法律診所的人數規模不得已縮小，全美有50%的法律診所將參與者人數控制在學生總數的10%以下，25.5%的法學院將參與者人數控制在總數的20%以下。換言之在絕大多數法學院中，只有極少部分的人可以有幸進入診所③在我國法律診所之中亦是如此，只有少數的學生有幸參與診所活動。。

案源的稀少，帶來的更深層次影響是即使是診所的參與者也不能完全保證能夠有機會參與法律援助案件的訴訟。在這一方面，并沒有權威的調查報告數據，但是，從筆者與Tarr教授的交流中可見一斑。Tarr教授不無遺憾地表示，即使是在伊利諾伊大學這樣的名校診所之中，診所參與者也只能通過抽簽來決定誰能真正參與案件的訴訟活動，為每一個診所參與者都提供這樣的機會是根本不可能的。

總而言之，可以進入診所的人數很少，可以參與診所真正的訴訟活動來磨礪自身職業技能的人數更為稀少。這樣的現狀，使得美國高校法律診所的覆蓋面大大降低。

（四）高校法律診所缺乏職業訓練的科學評估體系，難以準確掌握和評估參與者在其中的表現

法律診所的核心價值目的始終不曾改變，是否能有一個科學的評估體系來掌握職業訓練的結果及參與者在其中所反映出來的問題也是一個應該引起注意的關鍵點。相比于傳統的學術性課程而言，職業訓練的測評更加的抽象化，用分數來量化參與者的表現也是不切實際的。任何的法學理論、實務經驗、操作技巧如果不能在真實的案例之中體現出來，那么對于法律診所而言就是毫無意義的①See Harry T.Edwards,The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession,91 Mich.L.Rev.34 （1992） .。

大多數的診所都會以參與者在案件處理工作之中的工作質量，完成任務的數量以及在診所之中的個人進步幅度為評估的標準。但是，這樣的標準是否可以量化？如何運用這個標準？怎么樣的援助代理才是成功的、進步的？對于這些問題，各診所普遍沒有一個科學的考量。

科學的評估體系不僅可以掌握各參與者在診所活動之中的收獲，更為重要的是，可以反映出參與者在進行案件援助之時所反應出來的缺陷及不足。是否能夠將這些不足改良，即是參與者能否通過診所活動提升自我的主要因素。

參與者在診所法律援助活動之中以類似律師的身份擁有一切訴訟權利，援助活動對于法學院而言不僅僅是對社會的回饋和幫助，更是幫助參與者改良職業技巧的良藥。

故此，一個科學的評估體系也是高校法律診所不可或缺的一個部分，其關系到診所的后續提高及發展。

不可否認，美國高校法律診所確實是先進的職業訓練制度。近年來，我國諸多的法學院亦引入了診所制度。深入的研究探析診所制度后，要用客觀的態度來對待，對已經出現的挑戰問題和在借鑒比較研究的基礎之上自主合理的解決或緩和。高校法律診所及援助模式在我國尚為新興產物，但其帶來的益處顯然是可觀的，對我國的法治化進程及法律人才培養有不可估量的價值。

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[8]Douglas A.Blaze,Deja Vu All Over Again Reflections on Fifty Years of Clinical Education[J]p64-65,Tennessee Law Review，939(1997).

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An In-depth Study and Interpretation of the US Law Clinic Mode——The Theoretical Foundation for the Com parative Exploration of Chinese Clinic Mode

PAN You-di
(Department of Law,Ningbo University,Ningbo,Zhejiang 31500,China)

The law clinic system of the U.S.law schools is an advanced legal professional training metho which has already been introduced into China.However,the understanding of this system in China’s legal circl is still on the primary stage.An in-depth study and interpretation of the U.S law clinicwillbe of special significanc to Chinese law clinic mode.Based on the latest researches of overseas clinics,this article will trace the historica development tide,explore diversified legal fields and activities involved in the system,and summarize the challenge and difficulties thatwe are facing,so as to provide the latestcomparative exploration ofChinese law clinicmode.

US law schools;law clinic;professional training;legal aids;clinical activities

D971.2

A

1674-3652（2012）01-0042-06

2011-11-10

浙江省新苗人才計劃推報項目、寧波大學SRIP科研基金重點資助項目“法律援助的高校模式新探”中期階段性成果論文。

潘尤迪，男，浙江湖州人，主要從事民商法、訴訟法及域外法學研究。

②See the louisiana suprerme court rule.