以美、德為鑒：審視我國征收中公共利益界定標準

姚 斌

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

□法學研究

以美、德為鑒：審視我國征收中公共利益界定標準

姚 斌

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

公共利益在行政征收制度中是個不可回避的概念，但何為公共利益這一問題在理論與規范上均并非處于清晰明朗的狀態。以美、德二國為比較研究的范本，對它們實踐中界定公共利益的實體標準和程序標準分別進行考察，并且基于該比較法上的考察結論作本土化的可行性分析，主張在我國采取 “正面列舉+反面排除+輔以一般條款”的方法來界定公共利益的實體標準，并效仿美、德進一步完善我國行政征收中界定公共利益的程序標準。

行政征收；公共利益；實體標準；程序標準

一 公共利益的普洛透斯之龐

根據憲法第10條第3款的精神，我國 《物權法》、 《城市房地產管理法》、 《國有土地上房屋征收與補償條例》等多部法律法規，基于公共利益的需求可以依法進行征收并給予補償。可見公共利益在行政征收制度中是一個不可回避的概念裝置。以對房屋、土地的征收為例，若對公共利益界定過于狹隘，則會阻礙城市化的進程，而若對公共利益界定過于寬泛，則又容易對被征收人權益造成侵犯[1]。實踐中，拆遷行為之所以那么容易激起民憤，往往也是因為行政機關在征收時濫用公共利益的涵義所致，所以多年來學術界不乏對公共利益進行探討的研究。

什么是公共利益？通過梳理國內學術界關于公共利益的研究，可以發現其觀點大致可以分三種：第一種方法是 “正面定義的方法”，即從內容上直接對公共利益進行概念界定，如有的學者通過分別從 “公共”和 “利益”這兩個概念的考察為出發點來界定公共利益的內涵[2]。第二種方法是“反面排除的方法”，即通過反面定義的方法來給公共利益下結論，如有的學者認為可以用排除的方法將商業性拆遷從公益拆遷的概念中剝離出來①童之偉教授指出，“我國規范城市房屋拆遷的法律、法規有必要將為了公共利益需要而進行的拆遷和以商業開發等目的而進行的拆遷活動區分開來。”參見童之偉、袁發強：《關鍵是消除違憲法源并代之以合憲的法律法規》，載于《法學》2007年第8期。。第三種方法是 “特征描述的方法”，采用這種方法界定公共利益的學者只對公共利益進行描述，而不對它加以定義②如王利明教授在《論征收制度中的公共利益》一文中就對公共利益的特征進行了描述，同時認為“法律上不宜直接對公共利益的概念進行界定”。參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，載于《政法論壇》2009年第2期。。

事實上，公共利益最顯著的特征，就是其本身的不確定性，它就像普洛透斯的臉龐，讓別人霧里探花、水中望月。這種不確定性主要體現在四個方面：第一， “利益”本身具有主觀性，作為利益種屬概念的公共利益，當然也必然具有主觀性；第二， “公共”作為受益對象的范圍，其也是不能確定的；第三，公共利益的內涵不是一成不變的，其是隨著歷史的變遷而默默發生相應變動的；第四，公共利益在各種不同的社會關系領域也有著各自不同的側重點[3]。因此，無論是 “正面定義的方法”，還是 “反面排除的方法”，抑或 “特征描述的方法”，均不能涇渭分明地刻畫出公共利益的普洛透斯之龐，其在應對紛繁復雜的實踐必然顯示出一種無力感，而這種無力感在行政征收中顯得尤為突出。

依世界范圍之通說，行政征收的展開必須基于公共利益。即國家對私人財產進行征收必須具有正當性，這種正當性在法律上表現為 “為了公共利益的需要”。因為公共利益的不確定性，又考慮客觀情況的極其復雜性，以及判斷過程中行政機關可能的恣意，公共利益的界定問題難度很大[4]。但是，我們可以試圖尋求一種盡可能科學地界定公共利益的方式，使得被行政機關界定為 “公共利益”的事項能夠盡可能地接近理想狀態下的 “公共利益”。

二 比較視野下的公共利益界定標準

當在本土資源中難以找到研究進路時，我們不妨把目光移向海外。世界各國的征收行為幾乎都是基于公共利益而展開的，并且無論法律制度如何迥異，這些國家對行政征收中公共利益的界定方法無外乎從實體標準和程序標準兩方面著手。鑒于美國、德國在英美法系和大陸法系均具有典型性，并且它們都在公共利益界定問題上有著較為成熟的制度和經驗，所以，本文擬選取這兩個國家為比較研究的范本，對它們實踐中界定公共利益的實體標準和程序標準分別進行考察，以期能得出對我國制度發展有益的結論。

（一）實體標準的設定

1.美國。美國第五憲法修正案采用的是概括規定的方式： “非依正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產；非有合理補償，不得征收私有財產作公共使用。”①參見U.S.CONST.amend.V.“No person shall…be deprived of life,liberty,or property,without due process of law;nor shall private property b taken for public use,without just compensation.”在早期，聯邦法院只能對公共使用條款做字面上的嚴格解釋，即將 “公共使用”理解為 “由公眾來使用 （use by the public）”[5]。 后來，隨著政治、經濟、社會的發展，聯邦法院對“公共使用”條款的解釋才變得越來越寬泛，對政府征收公民財產行為的桎梏也變得越來越小。到了2005年的 “凱洛訴新倫敦市案 （Kelo v.City of New London,Conn）”中，聯邦法院論證說：“新倫敦市案中的征收將依據一項 ‘深思熟慮’的發展計劃來實施，該計劃設計的初衷不是為了特定的個人，而是為了整個市區。”[6]可見，隨著公共需要的不斷拓展，聯邦法院已 “將Public Use擴大解釋為Public Interest（公共利益）、Public Purpos（公共目的）、Public Need（公共需要）、Publi Welfare （公共福利）。”[7]

但這種擴大解釋在美國國內引起了很大的爭議。新倫敦市案之后，各州議會紛紛對本州征用私人土地行為做出立法，以立法方式將對判例進行修正②根據三權分立原則，聯邦最高法院行使司法權，在2005年之前各州并無明確立法，所以聯邦最高法院可自行引用認為適用的法條，但是各州明確立法后，除非最高法院判定州立法違憲，否則將按新的立法執行。。目前，已經有47個州對征用私人財產做出了立法，其中，21個州明確禁止僅以經濟發展及稅收等理由而征用私人土地，其他州則對征收征用做了種種嚴格的限制③參見http://en.wikipedia.org/wiki/Kelo_v._City_of_New_London#cite_note-33，2011年10月18日訪問。。如佛羅里達州規定， “不得將被征收的私人財產所有權轉移給其他自然人或私有組織。除非獲得州議會60%以上的投票。”④參見http://www.sptimes.com/2006/11/13/Tampabay/Crimping_eminent_doma.shtm l，2011年10月18日訪問。又如密歇根州規定， “如需依據第五憲法修正案以公共使用為由對私人財產進行征收時，需遵守以下規定：（1）嚴禁政府以發展經濟或增加財稅為由進行征收，但將被征收財產的所有權轉移給其他自然人或者商業組織；（2）如果征收的對象是私人的主要居住場所，則必須支付其市場價125%的價值以作補償；（3）政府在啟動征收程序時，必須充分舉證說明其征用目的確為 ‘公眾使用’目的；（4）若征收是為了消除枯萎社區，則需提供更高標準的證據以證明該征收行為是出于 ‘公共適用’目的；（5保護財產所有者現有的一切權利。”⑤參見http://house.michigan.gov/hfa/PDFs/FINAL%20BallotProp%20Nov06.pdf，2011年10月18日訪問。

2.德國。德國 《基本法》第14條采用的也是概括規定的方式：“一、財產權及繼承權應予保障其內容與限制由法律規定之。二、財產權負有義務。財產權之行使應同時有益于公共福利。三、財產之征收，必須為公共福利始得為之。其執行，必須根據法律始得為之，此項法律應規定賠償之性質與范圍。賠償之決定應公平衡量公共利益與關系人之利益。賠償范圍如有爭執，得向普通法院提起訴訟。”[8]該條款第3款第2句明確指出，征收的執行 “必須根據法律始得為之”。

通過進一步考察，我們可以發現德國幾乎所有與征收有關的法律都會在條文中列明啟動征收程序的前提條件，某種程度上說，這些前提條件可以視為公共利益的具體表現。比如，《國防用地法》第10條規定的征收應出于國防等一系列具體目的《一般鐵路法》第22條、 《航空交通法》第28條、《客運法》第30條、 《聯邦水路法》第44條、《德國遠程公路法》第19條等關于征收的規定均是圍繞著公共交通這一事由； 《電氣、天然氣供應法》第45條中規定的征收應出于電氣、天然氣供應設施等具體目的； 《關稅行政法》第16條規定的征收應出于建設與關稅有關的建筑的目的。

除了在法律中明列公共利益的具體表現，德國還將不得作為征收理由的理由，在法律中預先排除。首先，德國法律嚴格禁止無目的限制征收，因為征收的一項基本要求就是其必須明確地服務于某個具體的被明確說明的公共利益，比如說，為了儲存備用之目的而展開的征收則不被法律所允許。其次，根據德國聯邦憲法法院的判決，純粹為了增加擴大國庫財產的征收也被禁止，因為從本質上說，征收不是一種增加國家收入的工具手段，哪怕是國家財政負擔極其嚴重也不得征收。再次，為了社會財富的再次分配和促進經濟發展的征收同樣被法律禁止，其理由在于這兩種功能應該由稅收承擔，而非由征收承擔。此外，還禁止執政者基于欲望、好奇、自大狂等純粹的感情原因以及安逸、享樂的原因而進行征收[9]。

（二）征收程序手段的控制

1.美國。細讀美國第五憲法修正案，我們會發現其對行政征收設定了三條可能的限制：其一，行政征收的目的必須是為了 “公共使用”；其二，必須給予被征收人以充分合理的補償；第三，行政征收必須依正當程序進行。這第三點，就是指要通過正當程序手段對公共利益的界定進行控制。就行政法而言，正當法律程序的保護，主要是指自由和財產方面的利益[10]。雖然美國各個州的行政征收程序在細節上有所差別，但基于正當程序原則，通常遵循如下 （或者一個相似的）程序：“（1）作出征收決定的政府應向公眾發布預先征用的告示。（2）對被征用的財產進行評估和調查。（3）征收者 （政府）與被征收者 （財產所有人）以公平市場價進行協商征收，初次要約由政府提出，而財產所有人可以提出反要約。（4）如果被征收人同意協商征收，則按公平市場價進行補償；如果被征收人不同意協商征收，政府通常做法會將案件移交給法院。（5）法院進行公開審理，政府需要證明其作出征收決定是為了公共使用之需要，并且已給予被征收者合理公正補償；被征收者可以提出司法質疑，從而抵抗政府的征收決定。（6）如果雙方就補償問題不能達成一致，則應當向法院提交由獨立的資產評估師出具的評估報告，然后在法官主持下就補償問題進行談判；如果談判失敗，則由民事陪審團來確定 “公平補償”的金錢數額。（7）判決作出后，雙方均有權提出上訴。判決生效后政府應在三十天內支付補償價金。”[11]

2.德國。德國情況與美國有些相似，其也不存在這聯邦層面的征收法，各州在各自轄區內實施本州的征收法，而這些征收法基本脫胎于1874年《普魯士征收法》。依據這些法律，德國之行政征收補償程序一般包括：“（1）受益人 （城市、發電廠等）授予征收權。（2）要在行政長官前進行計劃確定程序。（3）計劃確定，可以提起行政訴訟進行撤銷。（4）僅在確定征收補償存在爭議時，由普通法院予以確定，并在支付補償后，才由行政長官發布征收命令。（5）所有權依國家行為原始地轉移于受益人，而在土地登記簿中登記，更正之。一般而言征收與征收補償額之確定，常合并于一個程序階段。”[12]

以 《聯邦德國建筑法》為例，德國公用征收補償程序包括如下步驟：（1）征收人和被征收人之間有一個必經的協商購買的程序。（2）征收程序根據關系人的申請開始，征收機關是上級機關，申請人主要是行政主體，也可能是私法主體。被申請人是其不動產或者權利因為征收而被剝奪的人。（3）征收機關受理申請后，應當通知申請人、補償請求權人和鄉鎮參加口頭審理，審查征收是否符合公共利益、是否符合城市規劃和環境保護、是否在自由協商購買階段竭盡所能等。（4）征收機關應當首先促成參加人達成協議。若達成協議，依協議而作出的合意書等同于不可撤銷的征收決議。若達不成協議，征收機關經過口頭審理以征收決定的方式作出裁決。但此時的征收決定是可以被法院審查和撤銷的。 （5）由 “地產評監委員會”來評估其賠償額度。需注意的是，該委員會所作出的評價結果不具有強制力，僅提供給行政部門及法院甚至當事人作參考[13]。 （6）如果被征受人不同意補償數額和方式的，可以向州普通法院控告。征收人應當在裁決作出兩個月內支付補償費用。（7）征收決定的執行。行政機關在支付補償之后，裁決才生效和交付執行。

三 美、德經驗之本土化可行性分析

孟德斯鳩在 《論法的精神》中曾寫道， “為某一國人民制定的法律，應該是非常適合于該國人民的。如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”[14]所以，我們不可能在美、德兩國的既有經驗中得到一劑 “萬能藥”，依葫蘆畫瓢就能立即治愈當下我國行政征收中公益標準界定不明的弊病。 “只有立足于本國的國情和民情,尊重本民族的法律傳統,注重發掘其中先進性的因素并將其納入到新建立起的法律制度之中，才能超脫法制近代化進程中西方化的藩籬,實現法制本土化的近代化法制建設目標。”[15]筆者試圖也從實體與程序兩方面進行分析，探究美、德兩國經驗于我國是否有益。

（一）實體標準：通過立法確定公共利益的范圍

在征收實踐中要舉出公共利益來支持或者反對某個征收決定時，其如果在法律上存在一條有效而相對明晰的規范的作用是不言而喻的。該觀點在我國今年新出臺的 《國有土地上房屋征收與補償條例》可以得到印證，該條例第8條將 “國防和外交的需要”、“基礎設施建設的需要”、 “公共事業的需要”、“保障性安居工程建設的需要”、 “舊城區改建的需要”等列為公共利益，一下子就使得相當領域中的公共利益問題變得明朗起來。但是相對于美、德二國在實體標準設定上的經驗，這種正面明列何為公共利益的方法顯然不夠周延。所以，筆者認為我國亦應當采取 “正面列舉+反面排除+輔以一般條款”的立法方式來規定實體標準。

首先，可以通過 “正面列舉”的立法方式來明確 “哪些事項屬于公共利益”。因為有些利益，如涉及國防軍事設施、交通水利能源設施、教育慈善事業、公共衛生事業等領域的利益，無一例外被包含在公共利益范圍之內[16]。雖然學界一直有此種呼聲，并且 《國有土地上房屋征收與補償條例》也這樣做了，但是該條例僅規定了國有土地上房屋的征收問題，不能延伸到整個行政征收領域，其他如集體土地上的征收、對房屋以外財產的征收等問題均不被包括在內，日后仍有待法律進一步完善。

其次，還可以用 “反面排除”立法方式將 “一些明顯不屬于公共利益”的征收事由排除，以此降低公共利益的不確定性。我們也應當將 “以經濟發展為由”和 “以增加稅收為由”、 “以擴充政府財政收入為由”、 “以私人利益為由”等明顯不合理的征收劃出合法范圍之外。如此做法，便能進一步約束行政機關恣意以公共利益為由而對相對人造成權益侵害。比如說，在 “宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案”中，行政機關認為 “商業銀行因為業務需要擴大營業用房需要”屬于公共利益，并基于此作出行政征收的決定①參見《宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案》，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第4期。。倘若我國法律業已采用 “反面排除”的方法，此案無需進入司法程序亦能輕易判斷其是否真實為公共利益。

最后，至于 “輔以一般條款”的立法方式，我國早已有之，故不贅述。但根據一般規律，法律的應然狀態總是在引導著實然現狀的改良與換新，前述 “正面列舉”及 “反面排除”的內容亦可能隨著歷史的發展而不斷進化。

（二）程序標準：通過程序防止公共利益被濫用

即使通過 “列舉+排除+輔以一般條款”的方式限定公共利益范圍，它仍然具有一定程度的模糊性和不確定性。行政程序可以在各種重要的但可能相互沖突的公共價值中間取得某種切實可行的妥協方案。這也就是說，哪怕公共利益在實體上不能窮盡規定，但是只要程序上的正當性來防止行政機關濫用公共利益，也具有一定可行性的。現代控權理論認為，當實體規定對權力控制不可靠時，應當考慮程序控制方法。

《國有土地上房屋征收與補償條例》表明行政機關開始認識到程序對于控權的重要性，其多個條文對房屋征收的決定與補償程序進行了規定。值得欣喜的是，條例對被征收人權益的保護有一些有利的規定，如第9、10兩條規定了房屋征收部門應聽取公眾意見，第11條還規定了聽證會的啟動。這種讓公眾表達意見的方式，會使整個征收過程公開透明，有益于增強公共利益判斷的公眾參與度和透明度[17]。可惜任重道遠的是，該條例中仍然存在著太少對被征收者權利保護無益的規定，如第1條規定被征收房屋的價值由房地產價格評估機構確定。從字面意義來理解，經由這類房地產價格評估機構確定的價格是具有強制性的，完全阻絕了征收人與被征收人協商的可能性。

美、德兩國在行政征收的程序設計上，都有遠較我國詳細的協商、評估、判斷、救濟等程序，這

對完善我國行政征收的程序設計很有借鑒意義。在比較兩國程序制度設計的基礎上，筆者認為，我國至少還可以在兩個方面進一步完善：第一，可以在整個征收程序的最初設置一個必經的協商購買程序，允許政府與被征收人之間以公平市場價格進行協商。協商購買程序的內容近乎接近民事交易，其講究的是雙方合意，這最有利于矛盾的消解，同時也契合了我國和諧社會之主題。第二，應當在條文中明確，如果被征收人對征收決定不滿，可以提起行政訴訟，因為司法機關才是公共利益的最終認定者，而不是行政機關。如果行政機關享有公共利益的最終認定權，勢必會導致政府征收、征用權力過大，不能實現依法行政之目的[18]。

四 并非多余的余論

需要明確的是，有時候在征收實踐中因公共利益而產生的爭議并非因為公共利益在法律上的不明確。如在 “劉廣才等與鹿邑縣人民政府土地行政決定糾紛上訴案”中，上訴人認為征收土地是為了“交給房地產商開發”，因此不屬于公共利益，而被上訴人則認為征收土地是為了 “為城市建設和城市規劃的需要”，因此屬于公共利益①參見《劉廣才等與鹿邑縣人民政府土地行政決定糾紛上訴案》，載于北大法寶，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117718628，2011年10月8日最后訪問。。 “交給房地產商開發”不屬于公共利益，而 “為城市建設和城市規劃的需要”屬于公共利益，雙方對此均無異議。其爭議的焦點在于關于征收目的的解讀不同。

行政機關將法律適用于具體事實時，必須經過三個步驟，即首先進行事實的認定，然后對擬適用的法律要件進行解釋，最后將具體的事實適用 （涵攝）于抽象的法律中[19]。當行政機關在征收中對公共利益作出界定時，需要對征收目的進行認定。對征收目的的認定屬于事實的認定，而事實認定中關于目的的認定屬于價值判斷的事實，這有待于個案中進行把握，而不存在 “一刀切”的標準。

此外，當關于公共利益認定之爭議發生訴至法院時，法院就需要就何為公共利益進行判斷，這種判斷可以通過原因公共利益條款根據個案進行具體解釋。這實際上是將立法者制定的概括性概念價值作最后的價值判斷，是對公共利益條款的具體適用。但正如十個手指有長短之別，法官素質亦有高下之分，我們不可能杜絕法官不存在認定公共利益困難的可能性。所以，此時還要提及我國特有的案例指導制度，最高人民法院除了在 《最高人民法院公報》上發布案例外，近幾年還出版了一系列的案例指導書籍②如：劉德權主編：《最高人民法院司法觀點集成》，人民法院出版社2010年版；中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例（第1卷）》，中國法制出版社2010年版。，通過大量的指導性案例來幫助法官把握公共利益，這不僅會給司法實務提供便捷，也會給當事人權利保障提供指引，更能夠給行政機關征收工作的展開提供準繩。

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The Defining Standard of Public Interest in China’s Administrative Imposition:from the Perspective of Comparison with the US and Germany

YAO Bin
(School of Law,Zhejiang University,Hangzhou 310008,China)

Public interest is an unavoidable concept in administrative imposition system.But the definition o public interest is not clear both theoretically and practically.Taking the USand Germany as the comparative stud samples,this article attempts to study the substantial and procedural standards of public interest in the US an Germany imposition,make a feasibility analysis of localization based on the comparison and finally suggest tha China should adopt “enumeration+exclusion+general conditions” as the substantial standard to define publi interest,and further perfect the procedural standard of China’s administrative imposition in defining publi interest by following USand Germanmodes.

administrative imposition;public interest;substantial standard;procedural standard

D922.1

A

1674-3652（2012）01-0036-06

2011-11-05

全國哲學社會科學規劃辦課題“中國行政法學基礎理論研究”（04BFX019）。

姚 斌，男，浙江桐廬人，主要從事憲法及行政法學研究。