競業禁止和自主擇業權的沖突與協調

鄭春燕

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236000）

競業禁止和自主擇業權的沖突與協調

鄭春燕

（阜陽師范學院 政法學院，安徽 阜陽 236000）

隨著經濟和科學技術的迅猛發展，商業秘密作為企業核心競爭力的關鍵構成要素日益受到市場主體的重視，而勞動者的相關權利一定程度上卻受到不合理的限制。在現有的國情下，只有實現各方利益的平衡，完善我國的競業禁止制度，減少不合理的人才流動所造成企業商業秘密的流失，維護合理的市場競爭秩序，才能促進社會主義市場經濟和諧發展。

競業禁止協議；自主擇業權；利益協調

引言

在現代市場經濟條件下，商業秘密逐漸成為一個企業生存和發展的重要資本，這是因為商業秘密在給企業帶來可觀的經濟效益的同時，更提升企業核心競爭力，從而使其在激烈的市場競爭中處于優勢地位。但我們也應警惕：那些處于關鍵崗位的勞動者常不可避免的觸及到企業的商業秘密，在利益的驅使、立法不完善及商業秘密自身特點等共同作用下，這些企業的人才可能會出現非正常流動——投身于與本企業有競爭的對手或者自己經營與本企業有競爭的行業，結果給企業造成無法彌補的經濟損失。

“一旦喪失就永遠喪失”永遠是商業秘密保護上的至理名言。對于某些企業而言，商業秘密就是企業生存價值之所在，一旦泄漏，企業也就失去了自身的優勢，事后補救則都很難彌補企業的損失。這迫使擁有商業秘密的企業為保護自己的經濟利益不得不通過與勞動者簽訂競業禁止協議，限制員工的自主擇業權，預防員工泄密和惡意的跳槽所造成不利后果。在各國立法和實踐中，緩解和妥善處理現實生活中企業與員工之間的利益沖突最直接有效的方法就是與勞動者簽訂競業禁止協議。

一、競業禁止制度

對于我國而言，競業禁止是一個年輕的法律事物，它是20世紀九十年代才從國外引入一項法律制度，主要用以解決我國社會主義市場經濟發展過程中所產生的競業禁止問題。最早引入這項制度的是我國的深圳市的《深圳經濟特區企業技術秘密保護規定》和珠海市的《企業企業技術秘密保護條例》，其他對競業禁止的規定分散于我國的《刑法》、《公司法》、《勞動合同法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中外合資經營企業法》等法律的具體規定當中。

所謂競業禁止，也稱競業限制、競業回避，具體說就是指依照法律或合同的規定，具有特定身份的勞動者在其工作期間或者在勞動合同解除后的一定期間內，不得單獨或者與他人共同從事與其所服務的企業相競爭的業務或經營活動，也不得在與原企業有競爭關系的單位內任職，以保守企業的商業秘密，維護企業的合法權益。義務人在法定或約定的義務的規范下，在一定的范圍內，被禁止從事與權利人相同或者類似的以營利為目的的競爭性行為。而我國法律中并沒有給出競業禁止制度具體的含義。

競業禁止以其義務產生的標準是否為法律的規定，可以分為法定的競業禁止和約定的競業禁止，這是其最基本的分類。另外，以承擔競業禁止的時間為標準，又可分為離職的競業禁止和在職的競業禁止；以競業禁止義務的內容為標準，分為同業的競業禁止和兼業的競業禁止。

二、競業禁止不可避免地侵害了擇業自由權的行使

（一）自由擇業權的實現與勞動權、人權的關系

人權是人的價值的社會承認。尊重和保障人權既是人類文明的標志，也是現代法最基本的價值之一。勞動權作為人權有機組成部分，是人類生存和發展的基礎，擇業自主權又是勞動權眾多內容的核心。

自主擇業權是勞動者可以依自己的意愿，自主選擇職業的權利，包括是否從事職業勞動，從事何種職業勞動，何時從事職業勞動，在何地從事職業勞動，進入哪一個用人單位從事職業勞動等方面的選擇權。其行使與競業禁止的沖突無外乎表現為勞動者行使該權利時對競業禁止義務的違反和競業禁止對勞動者權利的限制兩方面。

（二）競業禁止與自主擇業權價值沖突

從法的價值角度看，自由是法最本質的價值，它是評價法律進步與否的標準，體現了人性最深刻的需要。秩序是法的基礎價值，它是人們在社會生活中相互作用的正常結構、過程或變化模式，是人們相互作用的狀態和結果，是法的其他價值實現的基礎。當然自由必須是法律限度內的自由，法律限制自由并非法律不保障自由，限制的目的仍然是為了保障自由，不是為了限制而限制；秩序也應受到自由、正義的規制，如果是以犧牲人身自由為代價的秩序，那么這種自由就是不可欲的秩序。

僅從形式上看，限制勞動者自由擇業權實現了法的秩序價值，從本質上看，對勞動者的自由限制是給勞動者提供了更穩定的擇業市場，為了更充分的自由。所以合理的競業禁止制度應建立在兩個前提之上——社會經濟的發展與當事人權益的保護，才能實現勞動關系商業秘密保護的良性發展。

（三）競業禁止侵害了自主擇業權的具體表現

從保護人權的角度看，我們應保障適度的擇業自由，畢竟“自由只有為了自由本身才能被限制”。因為任何人都有用自己所掌握的知識和擅長的技能追求幸福生活的權利，這當然是在法律允許的范圍內，而不是非法的手段。從另一方面看，我國憲法第13條明確規定“公民合法的私有財產權不受侵犯”，而商業秘密又蘊藏著極大的經濟價值，是企業的無形財產。競業禁止既然要保護企業的利益，就不可避免的限制勞動者的權利，從而客觀上造成了之間的矛盾和沖突。

競業禁止妨礙自主擇業權的行使主要表現在如下方面：

1、就業機會減少，收入下降。由于就業時只能選擇自己不擅長的職業，失去競爭中的特長優勢，特別是在勞動力過剩的社會背景下，陷入失業窘境的可能性增大。

2、勞動報酬絕大多數會較原先所從事的職業會下降。擅長的工作容易獲得更好勞動業績，反之則事倍功半。按勞分配又是現代企業所普遍采用的分配制度，因而工作的業績直接影響到經濟的收入。可見，即使勞動者找到了工作，也難以保證勝任。

3、不利于人才流動。社會的發展需要資源向著最優的經濟結構流動，才能創出更大的經濟價值。從某種程度上說，人才的流動也是衡量社會發展的一個重要標志，而競業禁止限制了擇業自由，會造成人力資源的巨大浪費。

三、競業禁止與擇業自主權的協調

（一）嚴格界定商業秘密的范圍，進行分類、分級保密

商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的經營信息和技術信息。這說明作為一個商業秘密必須具備新穎性、秘密性和價值性。實踐中，大多企業為了保護自己的商業秘密，往往將本單位的所有經營性信息和技術信息都納入到商業秘密的范圍，導致商業秘密范圍無限擴大，真正的應保利益，只是其中的一小部分。而過于寬泛的商業秘密保護超出了競業禁止關于商業秘密保護的合理范圍，嚴重損害勞動者生存和發展的正當權利，這樣的競業禁止協議通常不會得到法院的支持。

因此，企業應根據商業秘密的重要性及其為競爭對手使用可能造成的損失為標準進行分類、分級保護，明確劃分不同類型商業秘密的保密期，并采取的相應的保密措施，結合內部人員的具體崗位與商業秘密關聯程度，來確定勞動者在與企業所簽競業禁止協議中，勞動者所應承擔的責任大小。

（二）限制與商業秘密有關信息的不利擴張

我國《勞動合同法》第二十四條中將競業的范圍認定為“本單位同類產品或同類業務”，這與競業禁止制度的初衷是限制雇員不得進行與在用人單位掌握的商業秘密有關的產品或業務相背離。對此，我國《關于審理不正當競爭民事責任應用法律若干問題的解釋》第十七條就曾做出了補充：“構成商業秘密的信息不屬于所設信息范圍內的一般常識或者行業慣例”。但何為“一般常識或者行業慣例”并沒有作出明確的解釋。那么競業限制的范圍究竟是企業營業執照上所注明的企業所從事的行業范圍，還是企業所實際經營的行業范圍呢？實踐中，企業為了長遠發展往往擴大申報的行業范圍，導致實際經營范圍一般不大于申報范圍；而對于企業實際經營的范圍，作為企業的一名雇員幾乎不可能觸及到企業的全部業務，更不用提那些企業申報卻并未實際經營的行業范圍了。那么將雇員離職后的擇業范圍無論是絕對的限制在申報范圍還是實際經營范圍之外，都是對企業的過強保護，對勞動者的不利限制，損害了勞動者的合法權益，違背了競業禁止的初衷。對于企業這種擴大競業范圍的協議法院一般不予認定其有效。因此，合理的競業禁止業務范圍應以雇員在企業內所能接觸到的具體部門的業務范圍為限。具體可參考以下因素：首先，當存在勞動關系時，以雇員所從事的具體部門工作的商業秘密為限，其次，雇員利用自身的便利條件所能知悉其它部門的商業秘密，第三，在職期間或者離職后一段時間內所從事的行業或自營行業不得與原用人單位有競爭關系。

（三）義務主體范圍應當明確合理

競業主體的范圍既不能過于寬泛，也不能過于狹窄，過于寬泛則導致沒有可能接觸企業內部商業秘密的一般員工也要承擔競業禁止的不利后果，過于狹窄又不能很好的保障企業的合法利益，主體范圍的合理確定十分重要。國外司法實踐中一般認為被限制的員工一般不應是普通的雇員而應是那些具有一定職務關系或其他原因可能接觸商業秘密的員工。作為一般員工一般不會接觸到企業的商業秘密，相對于企業的高級員工，一般員工一旦離職，本身地位就是社會上的弱勢群體，再對其進行限制就會威脅到正當的擇業自由權，不利于其生存和發展。故法律應設置合理的競業禁止義務主體的范圍，同時企業與雇員之間基于契約自由簽立的協議應當對義務主體的范圍合理限制，符合法律的原則和精神。

（四）地域范圍應有合理的參考標準

競業禁止限制地域范圍越大對勞動者權利的影響就越大。我國競業禁止的立法實踐中并無地域范圍限制及其標準，國外立法實踐中采用的標準有地理版圖說、客戶名單說或者競爭對手說。但隨著經濟全球化，商品和服務流動性增強，許多企業的業務范圍往往遍及全國，較大跨國公司更是足跡遍及全球，簡單參照上述標準很難做出準確合理的認定。我們在司法實踐中，可以參照一個企業在多大范圍內有影響及其影響程度如何，具體可以依據在前述范圍內存在的商業秘密的經濟利益來加以衡量。經濟利益的大小往往又同企業在該地區業務量存在著密不可分的關系，可以這樣認為一個企業影響力和影響程度具體又可以參照其在該地區業務量的大小。當雇員所經營競爭性業務所處的區域內原單位的業務量微乎其微，可以認為是零時，就不能認定雇員對雇主造成了競業的損失；同時對于那些經常接觸商業秘密的高級員工則可以適度擴大競業禁止的區域。

（五）合理的期限限制

這是主要針對離職后的員工利用自己在原單位掌握的技術、經驗為自己或為競爭對手的利益與原單位發生競爭的情形。我國《勞動合同法》第24條規定了競業禁止的期限不得超過2年。禁止期限的長短直接關系勞動者權利受限的長短，禁止規定時間過長，對勞動者是不公平的，過短又起不到應有的保護作用，合理的年限的確定至關重要。現實生活中，有的商業秘密對于一個企業的發展是永久性的，如可口可樂飲料配方；相反有些商業秘密具有時效性短的特點，很快就成為公知信息，如電腦軟件程序。我國《勞動合同法》將競業禁止的年限規定為不得超過2年的“一刀切”做法難以適應改革開放發展需要。合理的期限應根據商業秘密的不同情況分別對待：（1）原則上商業秘密可以采取《勞動合同法》的一般規定——2年；（2）對于那些更新速度較快的高新技術可以設置較短的競業期限，如不超過1年；（3）特殊情形下，競業禁止的期限經權利人申請可以規定較長的期限甚至可以申請續期。

（六）明確經濟補償金具體標準，彌補相對人的利益損失

不管約定的競業禁止還是法定的競業禁止，它都迫使勞動者被迫轉行或不能及時就業，一定程度上限制了其取得高額回報的權利，不利于勞動者的生存權和就業選擇的自由權利，不可避免的會影響到勞動者的收入和生活水平。作為利益的平衡，大多數國家都會基于公平原則要求企業對勞動者給予一定的經濟補償，以彌補雇員的損害。對此，我國《勞動合同法》也有規定：“用人單位與勞動者可以在合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同中或者保密協議中約定競業禁止條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”但支付補償金的標準并無規定，結果導致一些企業基于自己在市場上的強勢地位，在與員工約定競業禁止協議時，有意壓低補償金標準，或者不與之訂立相關的補償金條款，造成雇員離職后無工作，或限制范圍外工作難以適應且收入低，又承擔競業限制的責任，嚴重損害勞動者的合法權益，增加社會的不穩定因素。因此在立法司法實踐中，應當考慮勞動者在職期間實際工資水平、該行業或者某一區域內社會的平均工資水平，確定一個合理的變動區間，作為參考標準。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護規定》中“競業限制協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2／3”，珠海市《企業技術秘密保護條例》中“年補償費不得低于該員工離職前最后一年從該企業獲得的年報酬的1／2”，但由于適用范圍有限，設立全國性的補償標準勢在必行。

［1］黃勤南主編.知識產權法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.362－363.

［2］魏萍萍.論競業禁止與勞動者自由擇業權保護的平衡［碩士論文］［D］.重慶：西南政法大學，2008.4.

［3］羅爾斯.正義論［M ］.北京：中國政法大學出版社，2003.69.

Non-com petition and Self-em p loyment Right of Conflict and Coordination

Zheng Chun-yan
（Departmentof Politics and Laws Fuyang Teachers College，Fuyang Anhui 236000）

As the rapid development of economy，science and technology，the trade secret as the enterprise core competitiveness the key elements of growingmarket attention of subject，and worker's rights to some extentwere unreasonable restricted.This paper，combined with the system of our country discussed，how to realize the balance of the interests of all parties，to perfect our system of non-competition，reduce unreasonable talent flow caused by the loss of business secrets，maintain reasonablemarket competition order，promote the harmonious developmentof socialistmarketeconomy.

non-competition agreements；right to liberty of choosing trde；coordination of interests.

D923.99

A

1673-2014（2012）01-0008-04

2011—12—08

鄭春燕（1977— ），女，安徽阜陽人，碩士，主要從事法學、大學生思想政治教育研究。

（責任編輯 王建華）