論商品房預售中的幾個法律問題*

張紅娜

(中國政法大學研究生院，北京 100088)

論商品房預售中的幾個法律問題*

張紅娜

(中國政法大學研究生院，北京 100088)

自1982年住房改革以來，我國房地產業發展很快，商品房預售成為房屋買賣中的重要方式，隨之出現的法律問題逐漸增多。商品房預售合同的性質、由此產生的預購方的權利以及預售商品房登記的性質問題，乃是其中最基本的問題。

商品房預售;期待權;不動產買賣合同

自1982年住房改革以來，我國房地產業逐漸發展，目前發展形勢“如火如荼”。但城市居民越來越多，房屋仍然供應不足。商品房預售就是在房地產業發展的過程中出現的，它的出現具有必然性。為此，法學界曾經興起過大討論，爭論最大的就是商品房預售的存廢。當今的社會住房形勢已經給了我們答案∶顯然，商品房預售是不可能廢止的。然而不容忽視的是，商品房預售過程中確實存在很多問題，其中涉及政策問題、社會問題等，并不是法律所能夠完全解決的。即便如此，從法律的視角來探究并解決商品房預售過程中存在的問題還是很有必要的，因為有些政策問題和社會問題也是可以轉化為法律問題予以公平解決的，以達到維護社會公平、均衡保護各方當事人利益的目的。本文主要討論商品房預售合同的性質、由此產生的預購方的權利以及預售商品房登記的性質問題。

一 商品房預售合同的性質

(一)商品房預售的基本概念

商品房，是指由開發商進行綜合設計、建設后用于出售的住房、商業用房，以及其他用房的不動產房屋［1］。它的特征在于∶第一，它是一種商品，具有商品的全部屬性;第二，它是不動產，具有法律上物的屬性。

商品房預售，又稱期房買賣，是指預售方將正在建設中的房屋預先承諾出售給承購方，而由預購方預先交付相應的定金或房款，并約定在未來確定的日期將竣工房屋交付給預購方的一種法律行為［2］。商品房預售制度起源于香港，俗稱“賣樓花”。其特征主要有∶第一，商品房預售的是在建的房屋，并不是現成的房屋。第二，商品房預售行為是一種遠期交易行為，交易雙方并不是即時交貨以完結交易，而是在合同中約定在未來某一時間交貨。第三，具有較強的國家干預性。因為房地產商賣給預購方的只是一種承諾，并沒有現成的房屋，所以法律需要對預售的所有環節都加以詳細規定，以降低交易風險［3］。

商品房預售合同，是指取得商品房預售資格的預售方在商品房建設尚未完工，即商品房尚未現實存在的情況下，與預購方約定在未來確定日期將竣工后的商品房交付給預購方，而由預購方預先交付價款的房屋買賣合同。

(二)商品房預售合同的性質

商品房預售合同明顯不同于承攬合同［4］，這點幾乎沒有疑義，故在此不做具體分析。通常認為商品房預售合同是以建成后的房屋為標的，因此其屬于買賣合同的范疇;但商品房預售合同并非完全等同于一般買賣合同。可見，學界對商品房預售合同的性質，還存在諸多意見分歧與理論爭鳴。

1.商品房預售合同是否屬于預約合同?

合同有本約與預約之分，兩者的性質及效力皆不相同。從概念上講，預約是指當事人約定將來訂立一定合同(本約)的契約，本約則是當事人因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，而不得直接依照預約而請求履行本約的內容。商品房預售合同究竟是預約還是本約呢?有的學者認為商品房預售本是交易的預約行為，商品房預售合同就是未來商品房買賣合同的預約。然而也有學者認為商品房預售合同屬于本約范疇，因為其內容相對比較完整［5］。

筆者傾向于將商品房預售合同視為本合同。因為商品房預售合同訂立之時，作為該合同標的物的房屋尚未建成，換言之，標的物并非現實存在，所以合同上帶有預售的字樣。但由此并不能推導出商品房預售合同就是預約合同。一般認為，認定合同性質的主要根據并不是合同的名稱，而應是合同內容。在商品房預售合同中，合同售購雙方當事人關于房屋的地理位置與大小、房屋的交付期限與質量、價款的交付期限與方式、違約情形與責任等都有明確的、完整的規定。雙方當事人完全可以按照商品房預售合同的內容直接履行，并按照相應合同規定辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的進而結束交易。在這個過程中，當事人沒有必要在商品房預售合同之后再訂立一個房屋買賣合同。可見，將商品房預售合同當做預約是不合理的。明確商品房預售合同的性質不僅有利于辨明法理，更重要的是其對司法糾紛的解決具有指導意義。假如商品房預售合同是預約合同，那么會造成以下后果∶首先，為了實現交易目的，預售方與預購方雙方必須在商品房預售合同之后再簽訂一個商品房買賣合同，這無疑加重了當事人的負擔;其次，在一方當事人違反商品房預售合同規定時，另一方當事人只能要求其承擔締約過失責任而非違約責任，這直接損害了守約方的利益。可見，上述后果無論對于預售方還是預購方，均屬不利，更無助于商品房預售合同糾紛的順利解決［6］。

2.商品房預售合同是否屬于分期付款的買賣合同?

分期付款買賣合同是指當事人雙方約定，出賣人將標的物預先交付給買受人，買受人在取得標的物后尚需分期給付價金的買賣合同。其根本特征是∶買受人按照約定在受領標的物后分期分批向出賣人付清總價款。分期付款買賣一般用于房屋及高檔耐用消費品的買賣中。

僅僅通過上述概念比較，便可看出商品房預售并不屬于分期付款的買賣合同范疇。后者與商品房預售存在重大區別∶首先，兩者的制度功能不同。分期付款買賣合同的功能在于解決買方暫時資金不足的的問題，在買方支付全部價金前就將標的物交付其使用，實現物盡其用;而商品房預售合同的功能在于解決預售方資金不足的問題，在房屋建成前就預先將房款收集起來投入房屋建設，實現資金有效流轉。其次，兩者的標的不同。作為分期付款買賣合同標的物的房屋必須在合同生效后就交付給買方，這也正是買方的合同目的。所以，分期付款買賣合同中的房屋必須是現實存在的房屋。但在商品房預售合同中，作為標的物的房屋尚在建造中，并非現實存在的房屋。最后，兩者的付款方式不同。分期付款買賣合同的買方在接受房屋后，需要依合同約定按期向賣方支付相應價款。但在商品房預售合同中，預購方有兩種選擇∶訂立合同時一次性支付全部價款，或者在訂立合同后、取得房屋前分期支付價款。即使預購方選擇了第二種方式，這種情況下的分期付款行為也不同于分期付款買賣合同中的分期付款行為∶前者是取得房屋之前的分期付款，而后者是取得房屋之后的分期付款。可見，商品房預售合同和分期付款合同是兩個實質不同的概念，不可混淆［7］。

3.商品房預售合同是否屬于附期限的買賣合同?

附期限的買賣合同是指以將來確定發生的事件作為買賣合同發生效力的條件的買賣合同。其特點是買賣合同簽訂后距離合同生效還有一定期間。

在商品房預售合同中，在合同簽訂到房屋交付之間也存在一定的期間，但此期間非彼期間，不同于附期限(解除期限或者延緩期限)的合同中的期間［8］∶其一，假設交房期限就是解除期限。那么，在交付房屋之前，商品房預合同已經依法成立并且發生了法律效力;但在交付房屋后，商品房售合同即終止了法律效力。一般而言，預售房交付房屋時往往并不交付房產證等證件，房屋交易并未完結。如果此時就將商品房預售合同的效力終止，無疑損害了預購方的利益。其二，假設交房期限就是延緩期限。那么，在交付房屋之前，商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力;只有在房屋交付后，該預售合同才發生法律效力。由此，在交付房屋前預售方要求預購方支付一定的定金或房款的做法就缺乏法律依據。所以，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。至于商品房預售合同中的“期限”的性質，我認為其與該預售合同的法律效力無涉，它只是一種履行期限，是當事人履行義務的時限。

二 商品房預售中預購方所享權利的性質

在商品房預售合同生效后，預購方享有怎樣的權利呢?按照商品房預售合同的規定，具備商品房預售資格的預售方將建設中的商品房出售給預購方，并約定在未來確定的時間，將竣工的房屋轉移給預購方所有，而由預購方預先交付價金。由此可見，預購方取得的是在一定期限屆至時獲得房屋所有權的權利。對于這種權利，學者們也是各持己見，主要有物權說、債權說和期待權說。

物權說認為，在商品房預售合同生效后，預購方取得的是對未來房屋的物權。因為∶第一，雖然作為標的物的房屋還沒有建好，但預購方已經合法取得了物權，只不過物權的行使要等到房屋建成后。第二，預購方取得的權利可以轉讓和設定抵押，這也映射了該權利的物權屬性。該說的反對者提出反駁意見∶第一，所有權是一種既存的現實權利，具有強烈的排他性。而在商品房預售合同生效之時，房屋尚未存在，難以說明如何具備排他性。另外，如果承認預購方在預售合同生效時就取得未來房屋的所有權，那么在房屋建成之時，預購方應即時、自動取得房屋所有權，即預購方成為了房屋的第一個所有者，屬于原始取得。而依據買賣合同的性質，必須存在先后兩個所有者∶第一個所有者將所有權讓渡給第二個所有者。第二，建設中房屋所有權的歸屬也決定著風險負擔。在買賣合同中，所有者承擔著標的物意外滅失的風險。如果建設中的房屋歸預購方所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險。這無疑加重了預購方的合同負擔。第三，如果在預售合同生效后就將建設中的房屋所有權直接歸屬于預購方，對開發商也是不利的。因為在預售合同生效后，預購方可能并未完全給付房款。如果此時預購方拒付房款，預售方就不能對房屋主張物權請求權，只能主張債權請求權，由物權變為債權，請求力大大減弱［9］。

債權說認為，上面我們已經將商品房預售合同的性質定性為不動產買賣合同，那么必然由買賣合同產生債權債務，預購方享有的自然是債權。這種說法是符合民法理論邏輯的。反對者則認為，雖然商品房預售合同是不動產買賣合同，但是它不同于一般的買賣合同，它的標的物是尚未完成的不動產房屋，所以它所適用的規則也應不同于一般債法規則。

期待權說認為，通過商品房預售合同，預購方取得了對未來房屋所有權的期待權。一般而言，只要預購方履行了合同規定的義務并按照規定辦理了過戶登記手續，預購方便能在未來確定地取得房屋的所有權。為了保護預購方的期待權，法律規定了預告登記制度。預購方可以在預售合同生效后，去登記機關辦理預告登記手續。登記行為本身就是一種公示方法，對商品房進行預告登記后，預購人的期待權便具有對抗第三人的效力。相應地，預售方不得再將房屋賣與他人，一屋多賣行為無效［10］。

筆者贊同期待權說。臺灣學者王澤鑒先生認為，“所謂期待權者，系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之地位”［11］。對于期待權的性質，德國聯邦最高法院稱期待權為與完整權利“類似的權利”，是“所有權的預備階段”，期待權“與所有權相比并非異質，而是同質之模型”。據王澤鑒先生的說法，期待權“自消極意義言，取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生;自積極意義言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”［12］。因此，王澤鑒先生認為期待權跨越物權和債權兩個領域，兼具債權與物權特性［13］。一方面，期待權是“物權”，但其具有債權上之附從性，而不是完整意義上的物權。物權是一種絕對權，物權人的所有權具有直接的占有、使用、收益、處分四項權能;與之相對地，期待權人顯然不能像物權人那樣行使對物的權利。因為期待權所指向的標的物尚未完成，期待權的行使只能借助于他人的協助才能實現，具有債權的附從性。另一方面，期待權是“債權”，但并非典型意義上的債權。期待權具有債權的附從性，債權人的權利需要借助于債務人的協助才能實現。但期待權作為債權，卻同時具有物權的某些特性。最近出現了所謂物權債權化和債權物權化趨勢，期待權便是適例［14］。

三 商品房預售過程中預告登記的性質

《城市商品房預售管理辦法》第10條規定∶“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當在簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理登記備案手續。”《城市房地產管理法》第44條第2款規定∶“商品房預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款規定∶“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。”

由上述規定可知，我國法律實際上規定預告登記為商品房預售合同的生效要件。學界有人贊同該觀點，但也有人認為預告登記非商品房預售的生效要件，而是預售買賣合同生效后的登記備案［15］。這就涉及商品房預售合同生效后預購方取得的權利的性質問題。如果說商品房預售合同生效后，預購方取得的是商品房的所有權(物權)，那么該登記可能是生效要件，也可能是對抗要件;如果商品房預售合同生效后，預購方取得的是要求房地產商交付房屋的請求權(債權)，那么該登記必定不是預售合同的生效要件，否則與債法上“意思自治”的理論不符;如果商品房預售合同生效后，預購方取得的權利介于物債之間，則就另有一番說法。

通過第二部分的分析，我們知道預購方的權利實際上是一種期待權。通過預售合同，預購方取得對竣工后房屋所有權移轉的期待權，并且這種期待權應當具有對抗第三人的效力。由此可見，預售合同就使預購方取得了對未來房屋所有權的期待權，預告登記只是期房公示方法而已，是使期待權產生了對抗第三人的效力，乃是登記對抗，而非生效要件。

尤其要注意的是，此處的預告登記與《物權法》上預告登記是不同的。我國《物權法》第20條規定∶“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障未來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”本文中的預告登記和上述條款中的預告登記并非一樣，其區別有二∶一是前者的對象是未來的房屋，后者多是指現實房屋;二是前者登記之后到申請房屋所有權移轉登記之間的期間特別長，根據房屋施工情況，少則二三年，多則五六年，并不能受三個月期間的限制。

綜上所述，商品房預售合同從概念上容易與預約合同、分期付款的買賣合同、附期限的買賣合同相混淆，并且預購方權利與預告登記的性質存在爭議。這種局面的成因在于我國目前相關法律法規的欠缺與不完善，既存法條的可操作性有限。實踐中商品房預售合同中的法律問題多種多樣，僅依據《合同法》中買賣合同制度和《物權法》中的登記制度尚不足以保護預購方的利益，亟待更具有針對性的法律制度進行規范。因此，在借鑒發達法域的先進經驗的基礎上，我國理論界與實務界應結合我國國情對商品房預售問題進行深入研究與探討，以期盡早確定并完善我國相關法律制度。

［1］陳耀東.商品房買賣法律問題專論［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］符啟林.商品房預售法律制度研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［3］［6］［7］魏建峰.商品房預售若干法律問題研究［D］.武漢:武漢大學碩士學位論文，2004.

［4］王家才.完善我國商品房預售制度的法律思考［D］.重慶:西南政法大學碩士學位論文，2007.

［5］楊明剛.預售房屋合同探微［J］.法學，1994，(5).

［8］［9］［14］羅青.商品房預售合同法律性質研究［D］.重慶:西南政法大學碩士學位論文，2007.

［10］王利明.試論我國不動產登記制度的完善(下)［J］.求索，2001，(6).

［11］王澤鑒.民法學說與判例研究(第1冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.

［12］林敏.對預售商品房抵押的探討［J］.律師世界，2000，(3).

［13］申衛星.所有權保留買賣買受人期待權之本質［J］.法學研究，2003，(2).

［15］金毅.預售商品房合同研究［D］.蘇州:蘇州大學碩士學位論文，2006;蔣少華.商品房預售制度若干問題研究［D］.蘇州:蘇州大學碩士學位論文，2004.

(責任編校:簡子)

D913

A

1008－4681(2012)01－0076－03

2011－11－22

張紅娜(1987－)，女，河北南宮人，中國政法大學研究生院民商經濟法學院碩士生。研究方向∶民商法。