短信侵權的民事法律調整

唐 飛

（長江大學政法學院，湖北荊州 434023；中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

短信侵權的民事法律調整

唐 飛

（長江大學政法學院，湖北荊州 434023；中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

短信服務商和手機用戶之間的糾紛日益突出，受到消費者群體的廣泛關注。信息產業部采取了多種手段進行治理，但效果不佳，缺少對短信服務規制的法律規范是關鍵原因。短信服務本質是民事法律關系，民事法律規范能夠對其進行規制。

短信服務糾紛；短信監管；民法規制

一、短信服務糾紛界定

短信服務糾紛，是指短信服務商通過移動通信運營商（如中國移動、中國聯通等）的現有通信網絡設備為手機用戶提供的短信服務中所產生的利益糾紛，不包括個人用戶違法向其他手機用戶發送短信產生的糾紛。

目前，短信服務糾紛類型多樣，主要集中為6個方面：［1］其一，明碼標價不規范。在業務宣傳和業務推廣時，不明示價格或不明示全部價格。其二，虛假宣傳誘導用戶消費。使用“免費使用”、“三天免費試用”等手段，誘導用戶使用，但實際上卻不履行宣傳承諾，欺騙用戶。其三，強行訂制。在用戶不知情時，強行訂制并扣費。其四，反向訂制。向用戶發送誘惑性內容的短信，誘騙用戶回復產生訂購關系。其五，未事先向用戶請求確認；請求確認時不包括收費標準；用戶沒有確認反饋，也視為用戶訂制了信息服務。其六，取消困難。在退訂程序上設置壁壘，造成用戶難以退訂。

針對相關問題，信息產業部先后頒布了多個文件，但由于強制性的缺乏，實施效果不佳。在相關立法缺位的情況下，能否有較好的規制方法呢？短信服務的法律本質應屬于民事行為，民法是可以調整的。短信服務合同雖然是非典型合同（無名合同），合同法分則未予規范，但就該合同成立生效與否、合同履行是否適當，合同法總則中的基本原理性條文是可以適用的。

二、短信服務糾紛的民法規制

（一）合同法的適用

盡管短信服務的實現方式與雙方面對面的直接體驗方式有所區別，服務載體也不一樣，但對于一項合法的、常態的服務來說，仍體現了合同的基本特征，可以受合同法的調整。

1．短信服務合同的成立與“二次確認”

短信服務合同是否成立，是解決短信糾紛的難點和關鍵點，同時也是能否適用合同責任的前提條件。通常，短信服務商只要向客戶端發送其訂制的短信，就會委托運營商按照其提供的數據流量扣掉服務費。道理看似簡單，根據合同提供了服務，就要收取服務費。但實際上所謂的“服務”根本就不具備合同的成立要件，對消費者來說構成了侵害。

以用戶反應強烈的強行訂制和反向訂制為例。強行訂制中，短信服務商的常見手法之一是利用互聯網設置注冊陷阱，當用戶瀏覽網頁時，在不知情的情況下訂制了業務。常見手法之二是向用戶發送帶有push程序的短信，用戶只要點擊閱讀該信息，push程序就會自動發送訂制申請。［2］此類服務是在用戶對服務內容一無所知的情況下強行訂制的，嚴重違背了合同訂立的“意思自治”的基本原則，所謂的“合同”根本就不存在。而在不存在合同關系的情況下，短信服務商向用戶收取信息費，缺乏請求權基礎，強行收費是不合法的。相對強行訂制而言，情況較復雜的是反向訂制。部分短信服務商為了形成表面上的合同關系，喬裝成朋友向用戶發出問候，提出交友請求，或發布中獎信息甚至發出一些不文明語言，誘惑消費者回復。一旦用戶回復，即被訂制包月服務。短信服務商和手機用戶一來一往，表面上形成了合同的要約和承諾的外觀，根據合同收費似乎無可厚非，成為了服務合同提供方的權利。合同關系是否真的形成？這需要對短信合同的成立要件進行分析。

合同的成立要通過要約、承諾兩個階段。短信服務合同何時成立呢？首先，必須確定短信合同中的要約、承諾。短信服務商推介短信業務的慣常方式，是以短信群發的形式向消費者手機發送相關信息，內容多是一些信息服務的介紹，一般不具體。用戶若需要該信息服務，會根據短信服務商的要求發送特定的請求內容以示回復，通常是一串字符，短信服務商再根據該回復提供信息服務。對各階段中何為要約，何為承諾，頗具爭議。信息產業部《關于信息服務類用戶申訴調查處理的實施細則》規定：“對用戶申請包月類和訂閱類信息服務業務，其具體確認過程為：信息服務商在收到用戶服務申請后，要向用戶發送請求確認信息，且請求用戶確認信息中必須包括收費標準和收費方式，在收到用戶的確認反饋后，信息服務商才能向用戶提供服務并相應計費，同時告知服務訂制成功。這種確認過程可簡稱為‘二次確認’。若電信業務經營者未收到來自用戶的確認訂制的反饋信息，不得視為默認訂制，不得收取相關費用。”①參見信息產業部《關于信息服務類用戶申訴調查處理的實施細則》。根據信息產業部的規定，短信服務商的群發信息和用戶的首次回復都被視為要約邀請，短信服務商收到特定用戶的信息后請求確認的信息才是要約，而用戶的“二次確認”則是承諾。“二次確認”發送后，短信服務合同才成立。根據這一規定，反向訂制未完成“二次確認”，信息服務合同不成立，短信服務商是不能收費的。“二次確認”對于短信服務行業沖擊巨大。“二次確認”規定是為了保護消費者權益而對信息服務進行的程序規范，這一規定本身的合理性卻是值得探究的。首先，合同的要約、承諾可以由合同的雙方根據自己的利益做出，要約承諾的主體也并非恒定的，但根據細則的相關規定，要約方和承諾方都被固定化，即要約方為短信服務商，用戶則成為被動承諾方，該規定明顯有干涉合同自治之虞。其次，“二次確認”增加了訂約成本，若消費者要達成一項服務至少要發送兩次信息，但就技術條件而言，第二次發送并非必要，多一次發送多增加一些費用，很難說部分用戶放棄訂約沒有受到成本因素影響。

事實上，立法中不應對發送的次數給予限定，應當規范的是群發信息的實質內容。短信服務商向用戶群發相關信息推介業務時，信息是向不特定的對象發送的，根據合同的基本原理，此行為構成要約邀請，而用戶向短信服務商回復則表達了愿意以規定的條件締結合同的愿望，此時應視為要約。如果短信服務商向用戶發送信息提供服務則視為承諾。需要強調的是，要約和承諾均是表意行為，當事人僅有磋商的外觀是不夠的，還須就形成合同關系具有真實的意思表示。反向訂制中用戶的回復并不是出于訂立合同的目的，其回復不具備要約的實質條件，合同不能成立。

短信服務商向用戶群發的信息，也就是所說的要約邀請，應滿足兩點實質要求：第一，內容詳盡。應當包含資費標準和服務信息的準確介紹，否則，當用戶回復時雖是向特定的短信服務商發送，由于主要內容欠缺也不構成要約。第二，與后續信息服務真實相關，如果后續信息服務與前述要約邀請無關，則不構成承諾，應視為合同未成立。短信服務商在合同未成立的情況下強行提供短信服務，用戶是不應支付費用的。

2．短信試用

短信服務商通常會先向用戶發送信息讓用戶在一定期間內免費試用，同時規定若期滿后用戶不使用則發送信息退訂，否則就會視為默認訂制。短信試用引起了很多糾紛，短信服務試用期條款的效力如何，合同法上未予明確規定。合同法分則中未將電信合同作為典型合同予以規范，而試用期的相關規定只在合同法第171條有買賣合同試用期的規定。該條規定：“買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買，試用期屆滿買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”如果將該條作為短信服務商的收費依據，那么對消費者而言無疑是一種傷害。短信的收發具有開放性，如果短信服務商不斷發送此類短信，用戶全部都予以回復，將產生不必要的通訊開支。如果用戶漏看該短信，或干脆予以刪除，又會被當作默認訂制而繳納更多的信息服務費。合同法第171條并不能作為短信服務商的收費依據。為了將問題簡化，在此暫不討論買賣合同的規定對短信服務合同能否類推適用，而直接假設該條款能適用于短信服務。第171條規定的試用期條款，實際上是買賣合同的一種特殊形式，該試用本身屬于“合意”范疇，以雙方意思表示一致為前提，換言之，試用的雙方必須就試用行為達成合意。試用期條款發生效力應以試用合同成立、有效為基礎。從當前短信服務商發送的試用信息來看，其內容缺乏必要的、具體的條款（如無信息資費等內容說明），又是針對不特定人發出的，只能稱之為要約邀請。如果用戶收到后無回復，表示未提出要約。試用合同因此不成立，試用期條款不可能適用。如果短信服務商發送的內容詳盡具體，并針對特定群體發出而形成要約，是否會因為用戶的沉默產生默認效力呢？合同法第20條規定：“承諾期屆滿，受要約人未做出承諾的要約失效。”對于沉默是否產生默認承諾的效力，合同法未明確規定。通常認為沉默是不構成默示的。《聯合國貨物銷售合同公約》第18條規定：“被發價人聲明或做出其他行為表示同意一項發價即是接受。緘默或不行動本身不等于接受。”短信服務商發送的試用合同，用戶必須回復才能取消，否則視為默認訂制的規定是沒有約束力的。既然用戶未做出承諾，短信服務合同不能成立，其收費也就沒有依據。

（二）侵權法的適用

短信服務商在短信合同未成立的情況下將信息發送給用戶，并由用戶付費，這種沒有合同依據的收費實際上是對消費者權益的侵害，從侵權的角度而言，侵權法可以適用。

1．侵權類型

短信服務商的侵權行為侵害了消費者的多項權利，既涉及人身權，又包括財產權。

對人身權的侵害主要表現為侵犯隱私權，亂發短信侵犯的是隱私權中的私人生活安寧不受侵犯的權利項。這一權利項的傳統內容保護的是，以住宅為中心的封閉空間在未被允許的情況下，不被他人侵擾和窺探。當人們處于這一空間內，作為社會組成部分的個人，與外部社會分離開來，個體的獨立性得以彰顯，主體性被放大。對這一利益的保護，是對個體的獨立性的尊崇。隨著科技的發展和時代的進步，人們的交互方式發生了很大變化——信息的交互成為主要形式。傳統的生活空間發生了拓展，手機、電子郵箱等成為居住空間的延伸，它們既是信息的接受載體，更成為個體的數字化存在形式。一個特定的郵箱代表一個獨立的個體，同時它也是私人信息的寄存空間，其擁有者有權禁止他人的非法侵擾和進入。當郵箱被塞滿垃圾廣告，手機被惡意短信侵擾時，就個人感覺而言，和非法侵入住宅的侵害效果是相同的，損害也是同質的。應當指出的是，對于安寧權的侵害效果不同于財產權或某些人身權，隱私權的損害通常只有受害人能感知，這是由隱私利益的特性所決定的。不能說沒有物質損失，或受害人的痛苦程度不明顯就不是侵權。目前，我國民事立法中尚未確立隱私權制度，對隱私權的保護在最高法院的司法解釋中有所涉及。但司法解釋將隱私權限定在散布隱私侵犯名譽權這一狹小的領域內，對于現代社會的隱私保護來說，這顯然是不夠的。

對財產權的侵犯表現為短信服務商惡意提供的短信服務，雖未征得用戶的同意，電信運營商仍會根據數據流量計算電信資費，從而在消費者的話費賬戶中予以扣減，使得消費者的財產減少。該行為是否為侵犯財產權的行為，可從侵權構成要件上予以分析。在反向訂制和強行訂制行為中，短信服務商明知其提供的短信服務用戶不感興趣，而采取誘騙方式（如冒充親朋好友編造虛假問候）誘使用戶回復造成數據流量，發送此類短信的主觀惡意明顯，應視為有過錯。另外，就短信服務來說，其本質應為合同關系，如短信服務商采取種種方法回避用戶的真實意思表示，強行提供所謂的信息服務都應視為存在過錯。資費的減少雖是由于運營商扣減而形成的，但從相當因果關系角度來看，如果沒有短信服務商發送的短信也就不會產生信息流量，運營商也不會扣減資費，運營商在此處所起的作用是代為扣減，導致資費損失的主要原因還是短信服務商發送短信的行為，因此二者是存在因果關系的。財產權的損害結果表現為用戶話費余額的非正常減少，或手機費用的非正常增加。

2．責任主體

當短信服務糾紛發生后，用戶的第一反應是質問運營商。短信糾紛的導火索往往是運營商的扣費行為。一般情況下發生信息費用后，如果用戶預存話費，運營商會從預存話費中將費用扣除，如果預存話費不夠支付該費用，則消費者會被強制停機，一旦停機則基本通話業務也無法使用。運營商的停機行為是毫無法律根據的。用戶使用手機時，有兩塊相互獨立的業務，一是基本通話業務，二是增值服務，短信服務屬于短信服務商租用運營商已有設備提供的增值服務。兩種服務相互獨立，是兩個不同的合同關系，前一合同關系主體是手機用戶和運營商，合同內容是運營商提供基本通話服務，用戶付費。后一合同關系的主體是手機用戶和短信服務商，合同內容是用戶付費享用短信，服務商提供各種信息服務。如果用戶欠繳短信費用，只發生短信增值服務的債不履行，應由短信合同的債權人追究違約方的責任。即使中止合同，也只能就短信服務合同予以中止，而不能牽連到基本通話服務合同。事實上，運營商和短信服務商無論是在技術上還是在經濟利益上都有緊密的聯系。運營商應當成為責任承擔者。

首先，從短信服務技術流程看，短信業務的參與主體為：［3］服務提供商，短信服務的信息提供者；短信網關，提供短信服務商與短信中心之間數據交換的通道，采用CMPP（China Mobile Peer to Peer）協議與短信服務商進行連接，采用SMPP協議與短信中心連接；短信中心（Short Message Service Center，SMSC），利用信令網將短消息發送給手機用戶；匯接網關（Gateway Name Server，GNS），提供短信網關的路由查詢。a用戶發短信業務，如信息點播等，短信中心將短信內容以SMPP協議發給連接的短信網關。短信網關根據短信發送號碼（即短信服務商的服務代碼）將短信內容以CMPP協議發給相應的短信服務商，由短信服務商進行處理。b用戶收短信業務，如短信傳情、鈴音下載等，提供此項業務的短信服務商將短信內容以CMPP協議發給連接的短信網關，由短信網關根據用戶手機號段以SMPP協議發給用戶歸屬的短信中心。短信服務技術流程顯示，短信業務的收發都必須通過短信網關的控制，短信網關一般由移動運營商設置，設置短信網關的目的是為了提高短信的傳送效率，并對短信發送予以監控。

其次，從利益關系來看，運營商的扣費行為反映了運營商和短信服務商之間的利益鏈。現實情況是運營商和短信服務商會對信息費收入進行一定比例的分配。“短信服務商和運營商之間互相捆綁的市場運作，直接滋生了短信服務商和運營商非法牟利的土壤。”運營商從技術上對短信服務商進行監控，在利潤上同短信服務商進行分成，如果發生問題，其也應當承擔相應責任。其責任基礎如下：第一，監管責任。運營商、短信服務商和用戶的權利義務關系可以比照《消費者權益保護法》第38條中關于銷售者、柜臺出租者、消費者的規定。銷售者租用柜臺出售商品服務，使消費者權益受到損害的，柜臺出租者要承擔責任。短信服務商租用運營商現有設備為用戶提供短信服務，運營商對承租的短信服務商能否提供合格的服務具有監管義務。根據有關規定，運營商對申請短信服務的短信服務商要進行嚴格的審查，審查分為事前審查和事后審查兩種。事前審查屬資格審查，對不合格的短信服務商不發放營業許可；事后審查是業務審查，審查信息的內容、發送是否符合規定。運營商對違反規定的要做出處理，否則應承擔監管責任。第二，瑕疵擔保。運營商與消費者之間除了通話服務合同外，同時還應承擔廣義上的通信服務義務，即保證用戶在硬件條件許可并支付相關費用的情況下，能夠享有良好的通信服務。這種良好服務表現為兩方面：一是積極義務，即提供各種基本業務和增值服務；二是消極義務，即避免其用戶受到違法違規服務侵擾，避免違規違法短信侵擾是其應有內容。目前，從技術上講，運營商是能夠對短信服務商發送的信息進行實時監控的。如短信服務商未按照規定發送信息給用戶，運營商應當承擔瑕疵擔保責任。

短信服務商信息發送一般是在全國范圍內進行的，這意味著很多用戶和短信服務商可能異地相處。短信服務商能通過運營商網絡直接收取信息費，而對于用戶來說，其要維權則可能長途跋涉，這使得維權成本過高，顯然會大大降低消費者維權的積極性。若對運營商追究責任，則用戶直接在當地就可以進行。運營商和短信服務商之間利益糾葛、關系曖昧，僅對短信服務商追究責任，很難達到預期的規范效果。根據信息產業部的要求，六大基礎電信運營商已聯合簽署《治理和規范移動信息服務倡議書》，實行運營商“誰主管誰負責，誰接入誰負責”，一旦發現短信服務商嚴重違規，將追究運營商的連帶責任。［4］加強運營商規范力度，追究運營商責任，與現有民事法律規范及民法原理是相符的。

［1］六大短信陷阱將被重拳整治［EB／OL］．http：／／www．ce．cn／cysc／communications／tt／200606／04／t20060604＿7210703．shtml，2006－06－04．

［2］曝光六大短信陷阱［EB／OL］．http：／／www．nxnet．net／newspaper／2006－06／28／content＿644102．htm，2006－06－28．

［3］聶明．短信網關在短信服務中的作用［J］．電信工程技術與標準化，2002（4）．

［4］六大電信運營商聯合規范移動信息服務［EB／OL］．http：／／www．p5w．net／news／it／200606／t369286．htm，2008－03－20．

責任編輯 葉利榮E－mail：yelirong＠126．com

D922．1

A

1673－1395（2012）08－0036－04

2012-06-10

唐飛（1974—），男，湖北沙市人，講師，博士研究生，主要從事民商法研究。