商事合同約定仲裁或訴訟的比較研究

王 毅

（南通紡織職業技術學院商學院，江蘇 南通 226007）

商事合同約定仲裁或訴訟的比較研究

王 毅

（南通紡織職業技術學院商學院，江蘇 南通 226007）

現行的訴訟方式與仲裁方式對于解決商事爭議各有其獨特的優勢。仲裁方式具有一裁終局、不公開審理及在域外可能得到承認和執行的優勢；訴訟方式具有收費低、國內執行便利優勢。對當事人而言，宜分析糾紛解決的側重點予以約定。

商事合同；仲裁；訴訟；比較

市場經濟行為中，商事交易基礎關系的建立體現為商事合同。商事合同是平等的主體之間就標的物的流轉約定的當事人之間的權利義務協議。訴訟與仲裁是解決商事合同爭議的兩種方式，當事人可以選擇其中的一種。訴訟俗稱“打官司”，特指在糾紛發生后，當事人將爭議交與有管轄權的法院，由法院依照程序法和實體法予以審理和判決的行為；仲裁也是解決商事爭議的一種方式。在《中華人民共和國仲裁法》施行之前，中國國際經濟貿易仲裁委員會是商事仲裁機構，此外隸屬于行政機關的仲裁機構屬于行政機關內的行政仲裁方式，比如房屋管理行政機關內設的房地產仲裁部門、稅務管理行政機關內設的稅務仲裁部門、科技委、辦、局內設的仲裁機構，工商行政管理部門內設的仲裁機構。當下，既存在商事仲裁機構也存在行政仲裁機構。商事仲裁機構得以普遍設立，行政仲裁機構僅存勞動爭議仲裁機構。

本文所討論的仲裁方式是指將商事合同糾紛提交商事仲裁機構解決的行為，不包括社會勞動保障部門的勞動爭議仲裁方式。

1 仲裁程序與訴訟程序比較

仲裁實行一裁終局的裁決制度。根據中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2012版）第47條第9款規定：“裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力，任何一方當事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機構提出變更仲裁裁決的請求。”經檢索國內的其他商事仲裁機構的仲裁規則，均實行一裁終局的裁決制度。國外著名的商事仲裁機構，比如美國仲裁協會仲裁規則規定：“Awards shall be made in writing，promptly by the tribunal，and shall be final and binding on the parties.The parties undertake to carry out any such award without delay.（仲裁庭應及時作出書面裁決，裁決是終局的和對各方當事人均有約束力。各方當事人應保證無遲延地履行裁決。）”因此，國內外的商事仲裁機構均采用一裁終局的裁決制度，這較之于法院訴訟的二審終審程序而言，當事人可以減少解決糾紛的程序過程。

但是，民事訴訟法和仲裁法均賦予仲裁的當事人可以向有管轄權的法院就法定事由申請撤銷仲裁裁決和申請不予執行仲裁裁決。《中華人民共和國仲裁法》第58條規定：當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。因此，實踐中，對當事人啟動申請撤銷或者不予執行仲裁裁決的程序的，從程序的角度上看，也可以視為是一種等同于訴訟中的二審審查程序，只不過法院對于申請撤銷或者不予執行仲裁裁決的案件更主要的是審查仲裁審理中的程序合法性。

我國法院訴訟案件實行二審終身制，一個案件經過兩級法院的審理即告終結。同為商事合同糾紛，如果提交訴訟解決，似乎變成了雙方在“打官司”，如果提交商事仲裁機構解決，則可避免“打官司”這樣一種印象。這也是實踐中，許多商事合同主體選擇仲裁方式解決糾紛的考量因素之一。

2 仲裁費和訴訟費的比較

無論是選擇仲裁還是訴訟，都需要向選定的仲裁機構和有管轄權的法院繳納費用。我國的商事仲裁機構隸屬于司法部門管理。以江蘇為例，南京仲裁委員會是經江蘇省司法廳登記注冊成立的，其余省內設區的市的仲裁委員會均是經江蘇省司法廳批準注冊成立。仲裁委員會屬于事業單位性質，其經費來源一部分是向當事人收取仲裁費用，一部分是來源于當地的財政部門撥款。當事人繳納的仲裁費用均開具行政事業性收費收據，該部分收入上繳當地財政，納入預算外資金賬戶，實行收支兩條線的路徑，即該部分費用由當地財政統一歸攏集中，后通過財政部門撥付的方式返還給相應的仲裁委員會。仲裁機構收取的當事人繳納的費用不夠支付仲裁機構的辦公、人員等經費支出的，由當地財政部門另行撥付經費。國務院辦公室曾經出臺了仲裁委員會的收費辦法，其中明確仲裁收費包括仲裁受理費和案件處理費兩部分。

實踐中，仲裁機構收取的仲裁費用比例高于現行的訴訟收費標準。如果一個國內商事案件的爭議金額為10萬元，以中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁收費為例，案件受理費為4 550元、案件處理費為2 500元，合計為7 050元；以上海仲裁委員會收費為例，案件受理費4 550元、案件處理費1 000元，合計5 550元；以南昌仲裁委員會為例，案件受理費為3 790、案件處理費為850元，合計4 640元。如果將爭議金額為10萬元的商事合同爭議提交法院訴訟解決，依據當前人民法院的訴訟收費辦法，當事人需繳納訴訟費用為2 300元。

從以上的具體例子計算的結果來看，各地仲裁委員會的收費數目不一樣，總的來看，顯然仲裁機構的收費要遠遠高于人民法院的訴訟收費。目前，人民法院的訴訟收費已經是非常的低了，甚至出現了幾元錢的情況。以勞動爭議案件為例，一個勞動爭議仲裁案件的收費為10元錢，如果是簡易程序審理，那么法院收取的訴訟費用是5元錢。姑且不論勞動爭議案件，即使是平等主體之間的合同糾紛，仲裁機構的收費也是遠遠高于法院收費，各地法院的收費標準統一使用最高人民法院的訴訟收費規定。對于發生糾紛的當事人來說，選擇收費低的訴訟途徑來解決糾紛是情理之中的應然之舉。

3 仲裁與訴訟審理方式比較

仲裁實行不公開審理制度，對保護當事人的商業秘密極為有利。《中華人民共和國仲裁法》第40條規定：仲裁不公開進行，當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。從中國涉外的仲裁機構，到各地設區的市的仲裁機構均采用不公開審理的制度。這意味著，在仲裁開庭時，參與仲裁開庭的有糾紛當事人，即申請人和被申請人或者他們的代理人，有獨任仲裁員或者是合議仲裁庭的仲裁員，有仲裁委員會的書記員、記錄員或稱辦案秘書。除此之外，與案件無關的人員，包括媒體的記者、編輯人員，錄音錄像人員，或者是其他的無代理資格的人員，都不能參與仲裁庭審活動或者是旁聽仲裁庭審過程。只有仲裁的申請人和被申請人協商一致同意公開的，仲裁才能公開進行。

訴訟中，公開審理是一般原則，涉及國家秘密和個人隱私的案件不公開審理。或者訴訟的當事人申請并經法院同意可以不公開審理。仲裁和訴訟兩種糾紛解決方式是否公開審理的差異，在日常生活中也體現出不同的表現方式，比如，各級法院會以電子屏幕的方式或選擇其他方式公開告知案件的案由、案件的當事人、案件的開庭時間和地點，而仲裁機構是不可能將仲裁案件的案由、案件的當事人和仲裁庭開庭的時間及地點公開告知的。

如果糾紛涉及商業秘密方面的內容，比如產品的制造工序與專有技術、原材料的進貨渠道、產品的銷售渠道、進貨和出貨的客戶名單等等，為保護擁有商業秘密的一方當事人的權益，選擇仲裁方式來解決糾紛更為妥當。

另外，有觀點認為：仲裁的靈活度很大，它不像法院那樣要嚴格遵守程序法，特別是在臨時仲裁中更是如此。只要不違反“自然公正”，仲裁員怎么裁決都可以。仲裁可以和調解結合起來，仲裁的審理氣氛也較法院寬松，有利于當事人達到和解意見。［1］在訴訟過程中，法院作為行使公權力的審判機關，在程序和實體上均需要嚴格遵守成文法的規定。目前，最高人民法院王勝俊院長在全國法院系統倡導“能動司法［2］”的理念，根據2012年3月11日最高人民法院院長王勝俊在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上的最高人民法院工作報告，法院系統“著眼于妥善化解矛盾，堅持調解優先、調判結合原則，規范調解行為，提高調解質量，一審民事案件調解與撤訴結案率為67.3%”。因此，訴前調解的方式得以在全國法院推廣，各級法院積極地在立案前和訴訟中貫徹調解的原則和做法，并被認為是社會管理方式的創新之舉。

4 仲裁與訴訟效果比較

在發生糾紛的當事人看來，仲裁過程中當事人參與了審理本案件的仲裁員的選定過程，所以對于仲裁結果更能夠接受；訴訟過程中法官使用的法槌、著法官袍的法官及國徽等象征公權力的標志，使當事人感受到訴訟結果的威嚴和確定。從定紛止爭的目的來看，商事仲裁較之于訴訟，更能體現當事人的意思自治的原則，因而平息糾紛的效果較為明顯；不過，在能動司法的大背景下，訴訟也更加側重于調解活動，即使調解不成，由于經歷了法官的具體釋法過程，訴訟結果也往往在當事人的預料之中。

4.1 關于文書的既判力

仲裁和訴訟的結果在形式上會出現兩種文書：一是仲裁或訴訟調解書，二是仲裁裁決書或訴訟判決書。通常認為這兩種文書均具有既判力。“現在，人們一般將既判力概念理解為確定的終局判決所裁判的訴訟標的對當事人和法院的強制性通用力。換言之，判決一經確定，當事人和法院不得就已裁判的訴訟標的為不同的主張和判斷［3］”。

對于業已生效的訴訟判決書和訴訟調解書，發生糾紛的當事人不會產生效力上的異議，由于判決對其所作出的確定內容賦予了既判力，因而當事人不能在此后提出與此相反的主張。對于仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第28條規定：當事人請求不予執行仲裁調解書或者根據當事人之間的和解協議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。雖然商事仲裁具有民間性，商事仲裁機構在其最根本屬性上是一種民間性質的組織，不是國家司法機關，但是，法律理論界和法律實務界均有將商事仲裁機構稱為“準司法機構”的觀點，各國的立法和司法均明確承認仲裁裁決的法律效力，并賦予仲裁裁決和法院判決同等的強制執行效力。

4.2 關于執行

平等主體之間的糾紛無論是申請仲裁還是提交訴訟，當事人最為關注的焦點是具有既判力的文書能否有效地被執行。關于執行機構，法院設有執行庭或者執行局；商事仲裁機構本身沒有執行部門，審理案件的仲裁庭不具有強制執行自己所作出的仲裁裁決書的權力，仲裁裁決一經作出，仲裁員的任務即告完成，隨后產生的執行問題，已經不屬于仲裁員的職權范圍。法院是國家公權力機關，仲裁機構是當事人協商一致、讓渡出私權利的一部分給仲裁機構行使仲裁審理管轄權的民間組織。如果當事人到期不自動履行仲裁裁決的結果、或者不自動履行仲裁調解書，另外一方當事人需要依靠國家的權力，將裁決書和調解書交由有管轄權的法院來執行。如果是法院的判決文書或者是法院調解書，那么當事人不履行到期的義務時，履行執行功能的機關仍然是屬于同一審判系統的法院。

目前，最高人民法院出臺了系列司法解釋或指導性文件來破解執行難的問題，大量的待執行的案件累積在法院的執行部門。對來自于非法院系統的執行案件，個別執行法官可能會存在排序先后之分。對于申請執行的當事人而言，如果需要執行的生效法律文書來自于執行機構法院本身，當事人對執行申請得以及時實現的期待值會更高。

商事仲裁中的裁決需要在國外申請承認和執行的，可以依據1958年《紐約公約》提請承認和執行，但是對于訴訟判決書，則無此類國際公約性質的程序通道。

5 結 論

商事合同的當事人在簽署合同或者發生糾紛后，不能經談判或者協商解決的，那么只能提交仲裁或者訴訟解決。當事人側重于走程序簡單路徑的，宜約定仲裁方式；側重于考慮仲裁費用或訴訟費用的，宜約定訴訟方式；側重于保護商業秘密或其他信息，宜約定仲裁方式；側重于在域外申請承認和執行的，宜約定仲裁方式；側重于生效法律文書在國內得以及時有力執行的，宜約定訴訟方式。

［1］ 韓德培.國際私法新論［M］.武漢：武漢大學出版社，2003.

［2］ 賈宇.社會管理創新與司法能動［J］.法學雜志，2011（12）：5.

［3］ 段厚省.民事訴訟標的論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

Comparative Study on Arbitration or Litigation in Commercial Contract

WANG Yi
（School of Business，Nantong Textile Vocational Technology College，Nantong 226007，China）

For the settlement of commercial disputes，existing litigation and arbitration have their own unique advantages.Arbitration way has the advantages of a final cut，not being heard in public and being admitted and executed abroad.Litigation way has the advantages of low charge，domestic executive convenience.To the parties concerned，appropriate analysis to the emphasis of the dispute resolution is necessary while deciding which to be chose.

commercial contracts；arbitration；litigation；comparison

D 922.298

A

1671－7880（2012）04－0080－03

2012－03－16

王毅（1970— ），男，江蘇南通人，講師，碩士，江蘇濠陽律師事務所律師，研究方向：民商法、國際商法。