論國際條約在中國的適用

李燁

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

作為當代國際法最主要的法律淵源，國際條約是各締約國在各自國家利益的基礎上，通過對各種利弊的權衡及各種因素的綜合考量而締結的，是調整各種國際關系的重要法律工具。因此，就一國而言，國內法與其所締結或參加的條約不應發生沖突。然而在國際法實踐中我們發現，各國對國際條約在締約國國內的適用方式、國際條約與國內法的關系等問題上存在很大不同。

隨著我國綜合國力的不斷增強，經濟交往不斷擴大，我國締結和參加的條約也日漸增多，如何處理國際條約與國內法的關系來使條約在我國得到更好的適用這一問題日益迫切。筆者認為，對此問題的研究具有理論與實踐雙重意義。

一、國際法與國內法關系的原理概述

首先，國際法與國內法兩者究竟同屬于一個法律體系，還是分屬于不同的法律體系，這個問題長期在國際法理論上頗具爭議，同時也是一個不可回避的實踐問題［1］。縱觀世界各國理論與實踐的歷史，對于該問題存在著三種不同的學說，并形成兩大派別。一派為“一元論”，主張國際法與國內法同屬于同一法律體系;另一派別為“二元論”，即國際法與國內法是兩個不同的法律體系。另外有學者認為還存在“否定論”，即否認國際法為真正的法律。也有學者認為在后來的國際法實踐中又產生了“協調論”［2］、“自然調整論”［3］。筆者在此僅簡要討論“一元論”和“二元論”。

這里的“一元論”分為國內法優先說和國際法優先說。前者，認為國際法作為法律與國內法同屬一個法律體系，在這個法律體系中，國際法是依靠國內法才得到其效力的。由于國際法的效力來自國內法，國際法于是就成為國內法的一部分，堪稱國家的“對外公法”。而相反，國際法優先說認為國際法與國內法的沖突是較高規范與較低規范之間的沖入，國內法的效力低于國際法，因此國內法就應該絕對服從于國際法［4］。主張“一元論”的國家主要有法國、德國、荷蘭、波蘭和瑞士等國家。“二元論”，又稱“平行說”，認為，國際法與國內法是兩個互補隸屬、地位相等的法律體系。無論是“一元論”還是“二元論”，雖都具有各自的優劣，但也僅僅是對國際法與國內法相互關系的片面認識。在各國的實踐中，完全采用“一元論”或“二元論”的國家非常少見，絕大多數國家的憲法都是處于“一元論”與“二元論”之間，采取一種混合的方法［5］。隨著國際關系的不斷發展，國際法與國內法的關系也隨著時間的推移和各國實踐發生著細微的變化。

國際法與國內法的關系問題，歸根到底，是國家如何在國內執行國際法的問題，也就是國家履行國際法義務的問題［6］。由條約創設的權利與義務是否需要在國內法中得到實施，以及如果需要，它們事實上是否可以得到實施是一個國際法學家和國內法學家共同關心的問題［7］。這里就涉及到國際條約在締約國內的適用問題。根據“條約必須遵守”原則，也根據《維也納條約法公約的規定》，適用條約是締約國的義務，而一國采用何種方式將國際條約引入到國內法律體系屬一國內部的問題。一般來說，只要一國履行了它的(條約)義務，它是如何履行的，國際法并不關心［8］。盡管如此，各國將如何在適用國際法規則、在多大程度上適用將直接關系到國際法規則在整個國際層面的效力問題，也反映了各國對于其所承擔的國際義務的態度及履行。

一個在國際上已經生效的條約，其規定在各國國內得到執行，以得到各國國內法的接受為條件［9］。接受分為兩種:一是將條約規定直接轉變為國內法;二是無需轉變而將條約規定納入國內法。前者即“轉化式”，是指必須通過國內立法機關以一定的立法程序將一項國際條約的內容制定為國內法后，才能在國內適用。轉變的意義在于它完成了從國際法到國內法性質的轉變。采用這種方式的國家為英國以及受“二元論”影響較大的意大利;后者即“采納式”(也稱“納入式”)，是指將條約的規定一般地納入國內法而無須為每個條約制定另一個國內法，以便將條約規定轉變為國內法，條約可以視為本國法律的一部分由國內法院直接適用。采用“采納式”的國家主要有法國、瑞士、荷蘭等歐洲大陸國家。

筆者認為，在國際法日趨集中化的背景下，轉化的方法顯然不符合時代發展的潮流，在很多情況下轉化方法實質上是一種重復勞動。隨著我國國力的增強，所參加和締結的國際條約數量也越來越多，內容也越來越龐雜，如果每一項國際條約都需要通過轉化的方式加以適用，則必然會造成沉重的立法負擔，浪費人力物力資源，同時也會在一定程度上對條約在國內的切實履行有所損益和拖延，很顯然會有礙于條約在國內的適用，甚至嚴重者還會產生相應的國家責任。當然我們也不能完全否定轉化式的方法在國際條約適用方式上的作用。條約如何在國內適用應取決于條約本身的性質和特點，例如我國不同的機關所簽署或批準的條約有著不同的等級和效力，這就需要分類進行處理，筆者將在下文闡述。通常的做法是針對不同性質或內容的條約分別采用上述兩種方式。很典型的一個例子即英國，英國對于國際條約和國際習慣分別采取不同的方法使其得到英國國內的接受。對于國際習慣，英國將其看做是國內法的一部分，采用采納的方法無須轉化為國內法即可被英國的法院所承認并直接適用;而條約不能直接適用于國內法院，只有經過議會的立法程序并轉化為國內法后才能在國內適用。

二、國際條約在中國的適用

目前，我國憲法就條約問題始終保持回避的態度。關于國際條約與我國國內法的地位、關系以及國際條約在我國的適用方式，我國憲法及憲法性法律文件都沒有作出原則性的規定。僅在一些專門性法律、法規中作出了條約與國內法發生沖突時，條約效力高于國內法的規定。例如，1982年《民事訴訟法》第238條規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約，但是，我國申請保留的條款除外。”以此為開端，之后的《涉外經濟合同法》、《民法通則》、《海商法》等都作了類似的規定［10］。

(一)條約在我國法律體系中的地位

世界上絕大多數國家的憲法一般都對條約在本國法律體系中的地位作出相應的規定，然而中國無論是憲法還是憲法性法律，對于條約的地位問題均未有所提及，在這一問題上產生了一定的混亂和不穩定。根據1982年《民事訴訟法》的規定，李浩培先生認為國際條約的地位優越于中國國內法。因此，適用該條約的結果，不論有關的條約締結在國內法以前或以后都應適用條約的規定。這也表明了中國貫徹條約必須善意履行的原則的堅決性［11］。然而，雖然之后的不少法律法規都規定了類似內容，涉及民事、野生動物保護、郵政、外國人出入境等方面，但有些法律法規只涉及民事和行政管理等特定事項，政治性并不強［12］。因此不能武斷地說中國有國際條約的地位高于國內法的一般規定。

另外一點值得注意，我國的國際條約根據批準或決定的機關的不同是有相應等級效力之分的，主要分為有全國人大常委會決定批準和廢除的條約和重要協定、有國務院核準的條約和協定以及無須全國人大常委會批準或國務院核準即可生效的協定。很顯然，對這些不同等級效力的條約及重要協定需要進行分類，每一類在我國法律體系中的地位和等級都會有所不同。筆者同意王鐵崖先生的觀點，即不能斷言在我國國際條約絕對優于國內法，或籠統地說條約在我國與國內法具有同等法律效力亦不夠精確［13］。

(二)條約在中國國內法上的接受

正如上文所述，我國憲法及憲法性法律都未對條約在中國國內法上的接受作出明確規定，既沒有規定轉化方式，也沒有規定納入方式，《憲法》僅原則性地簡單規定了國務院的締結權及全國人大常委會的決定批準與廢除權。學者們對這一問題也一直存在較大分歧，導致很多國際條約在我國的適用過程中出現了一些紕漏，目前的通說是采用納入的方式使國際條約在中國得到適用。原因很明顯，從1982年《民事訴訟法》238條之規定以及隨后的《涉外經濟合同法》、《中華人民共和國環境保護法》等一些專門性法律的相似規定，到最高人民法院一些規定當國內法與我國所承擔的國際條約義務發生沖突時應當適用國際條約的有關規定的司法解釋，如1988年《關于執行中外司法協助協定的通知》、1995年《關于處理涉外案件若干問題的規定》等，再到我國的外交聲明中明確指出在國際上對中國生效的條約具有國內法律效力，這些法律、法規、司法解釋及外交聲明使我國很多學者認為納入的方式很具有說服力。關于條約在國內的生效，納入比較簡便一些，且符合國際法的集中化趨勢，也符合中國在實踐中的一貫立場和做法。因此，中國采用納入的做法較好［14］。

筆者認為，僅憑借這些法律、法規、司法解釋及外交聲明并不能證明我國采用納入式的方法使我國所締結和參加的條約在國內得到適用。首先，很重要的一點是，上述法律文件僅僅是對個別國際條約在中國直接適用的規定。而條約的適用方式與條約在一國國內法上的接受方式是兩個不同的概念，前者以后者為基礎［15］。條約的適用一般來說包括三個方面的內容:條約在國內法上的接受;區別自動執行條約和非自動執行條約;條約與國內法的相互地位。其次，如上文所述，這些法律法規僅僅是一些專門性的法律，涉及的領域比較狹窄，大多集中在民事、行政管理領域，代表性不強，因此不能片面地認為我國將賦予條約以國內法律效力的方式作“納入”理解。

三、關于條約在中國適用的幾點思考

筆者認為，我國憲法對條約問題的回避態度是一切與條約相關問題產生的根源。我國近年來所締結和參加的條約數量越來越多，形式越來越豐富，所涉及內容的范圍也越來越廣，如果沒有憲法或憲法性法律文件對這些問題作一個概括性原則性的統一規定，在條約的適用上就需要大量的專門性立法或司法解釋來一一規定，這種做法是非常不明智的，也會造成法律法規之間的混亂和沖突。憲法是我國的根本大法，在憲法中明確地原則性地規定條約(包括國際習慣)在我國法律體系中的地位，條約在我國的接受方式、適用方式、條約的執行等一系列問題，不僅可以減少實踐中的混亂做法，也可以減輕立法負擔，有利于國際條約和國際習慣在我國得到切實貫徹和實行。

對于條約在中國的適用問題，中國可以借鑒美國的做法，即將所簽署或締結的條約根據一定的區分標準分為自動執行的條約和非自動執行的條約。前者是指條約經國內接受后，無須再用國內立法予以補充規定，即應由國內司法或行政機關予以適用的那類條約。后者是指尚須再用國內立法予以補充規定才能由國內司法或行政機關予以適用的那類條約。這種混合式的方法無疑是一種較好的折中方法，既能夠減輕立法負擔，又能夠提高條約適用的效率。李浩培先生指出凡把條約一般地接受為國內法的國家，實際上都有區別自動執行和非自動執行的條約的必要［18］。正是由于我國的法律規定的缺漏，在很多具體問題的處理上出現了差錯。我國最高法院在直接適用WTO規則問題上顯示宣稱直接適用，后又表示不直接適用即是典型的一個例子。筆者認為針對不同等級和效力的條約應適用不同的接受方式，同樣，也應確定不同的適用方式。一般而言，內容具體、具有可操作性的條約、與公民個人利益聯系緊密的“私法性條約”宜采取直接適用的方式，而內容原則、抽象，不具有可操作性的條約、與國家利益聯系緊密的“公法性條約”宜采取間接適用的方式［16］。

當然，這里還有一個自動執行條約與非自動執行條約的區分標準問題，現在按照美國的判例法，在原則上一個條約，除非含有需要立法執行的明文規定，或者由于其涉及必須經美國國會立法才能實施的政府行動，因而按其性質是不能徑直適用的那類條約，就是自動執行的條約。李浩培先生也在《條約法概論》中指出了實踐中濫用非自動執行概念的可能性。這點說明，我們在借鑒的過程中應該盡量避免這種情況的出現，具體來說還應由我國的憲法或憲法性法律文件對區分標準作出明確嚴格的規定。

對于條約在我國法律體系中的地位等級問題，陳寒楓等人曾就該問題提出過設想:(1)憲法;(2)全國人大決定批準的條約、法律;(3)國務院核準的條約、行政法規;(4)無須決定批準或者核準的條約、部門規章。隨后一些國內學者在此基礎上認為同意位階的條約應優先于國內法適用。

在筆者看來，這種設想有兩點可取之處。首先，將條約的效力置于我國憲法之下，維護了我國憲法是根本大法的權威，任何條約包括國際習慣都不得與憲法相抵觸。任何國家在締結和簽訂條約時首先考慮的就是國家主權原則，以憲法所保護的本國國家及人民的利益為根本出發點，而國際條約在本質上說是一種國與國之間通過協商、讓步達成的一種契約，其性質也決定了應將其置于一國憲法之下。其次，這樣一種設想也進一步避免了國際條約與國內法的沖突問題。將不同等級的條約按照不同位階納入整個法律體系中并進行分類，使得我國人大常委會、國務院在批準決定條約時能夠充分考慮已存上下位階法律的規定，及時對條約作出保留、修改，或對條約作出與已有法律不相沖突的解釋或變通條約的效力，或變通相關國內法的效力。

總之，國際條約是最重要的國際法淵源，也是推動國際關系不斷發展的動力之一。然而只有國家才是國際法的主體，才是國際條約的履行者。國際條約的真正發揮作用卻需要得到各國國內法上的接受，并且在締約國國內得到貫徹施行。條約在國內的適用問題不僅是國際法理論界一直爭議的焦點，對這一問題的研究具有立法理論和實際操作的雙重意義。在國際交往日益頻繁的今天，我國所締結和參加的國際條約數不勝數，更需要我國對這一問題作出系統的明確的規定。

［1］［4］［6］王虎華.國際公法學［M］.北京:北京大學出版社，2006.

［2］［10］［13］王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學出版社，1998.

［3］曹建明，周洪均，王虎華.國際公法學［M］.北京:法律出版社，1998.

［5］劉永偉.國際條約在中國適用新論［J］.法學，2007，(2).

［7］［英］安托尼·奧斯特.現代條約法與實踐［M］.江國青，譯.北京:中國人民大學出版社，2005.

［8］張曉東.也論國際條約在我國的適用［J］.法學評論，2001，(6).

［9］［11］李浩培.條約法概論［M］.北京:法律出版社，2003.

［12］［14］陳寒楓，周衛國，蔣豪.國際條約與國內法的關系及中國的實踐［J］.中國政法大學學報，2000，(2).

［15］［16］王勇.條約在中國使用之基本理論問題研究［M］.北京:北京大學出版社，2007.