精神鑒定的評價范圍——基于鑒定人與司法人員職權劃分的思考

張愛艷

（山東政法學院 山東省高校證據鑒識重點實驗室，山東 濟南250014）

精神鑒定問題因近年來發生的多起重大惡性刑事案件（2006年陜西“邱興華特大殺人案”、2008年上海“楊佳襲警殺人案”、2010年南平“鄭民生殺童案”等）而愈來愈受到人們的關注與爭論。關注是因為刑事責任能力直接影響到行為人刑事責任的有或者無、輕或重，而爭論則因人們對精神障礙者刑事責任能力的判定標準及程序存在不同認識。依據我國現行刑法第18條的規定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任……”。可以看出，我國刑法對于精神障礙者刑事責任能力的判斷采用的是混合標準，即在判斷刑事責任能力時，不僅要看行為人是否患有刑法規定的精神障礙，而且還要看其所患精神疾病是否引起了法定的心理狀態或心理結果。但其中一個關鍵問題是刑事責任能力的判定主體由誰承擔，也就是鑒定人與司法人員的職權如何進行劃分，精神鑒定的評價范圍如何劃定。對此，不僅國內外學者間存在爭議，而且不同國家的立法規定也不一致。筆者擬在比較基礎上，分析我國目前關于精神鑒定評價范圍存在的問題并提出相應的解決方案。

1 精神鑒定評價范圍的立法方式與學說爭議

從立法來看，關于精神鑒定的評價范圍，可概括為兩種方式：一是精神鑒定的評定內容只限于醫學上的問題；二是精神鑒定的評定內容可以確認行為人的刑事責任能力。適用前者的國家如德國，適用后者的如俄羅斯[1]。美國在1984年之前采用的是第二種方式，精神醫學專家的意見對陪審團有很大的影響，即除了以人情反應為基礎或以衡平法理由簡單地作出決定的少數案件外，陪審團將在精神醫學專家的指導下作出最后決定[2]。但是這一情況在辛克利刺殺總統卻因精神錯亂被宣告無罪后發生了改變。1984年修改《聯邦證據規則》時，在第704條專門增加了一款，即在刑事案件中，有關被告人精神狀態或境況的專家證人證言不能對該被告是否具有被指控的犯罪構成要素或相關辯護要素的精神狀態或境況表態，此類最終爭議應由事實裁判者獨立作出決定。也就是說，精神鑒定專家可以證明被告人有精神障礙，也可以描述此種精神狀態的特征，但是不能對被告人無責任能力或其行為是非法的作出判斷，此權力應由陪審團行使[3]。可見，美國于1984年之后在精神鑒定的評價范圍上已經改采為第一種立法方式。

另外，從廣義精神鑒定的概念來看，有的國家如瑞士、丹麥、瑞典等除了刑事責任能力的評定之外，還將行為人的處遇問題也包括在內[4]。依據1989年《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》第9條的規定，我國的精神鑒定范圍不僅包括刑事責任能力的評定，還包括對行為人訴訟能力及服刑能力的評定等。鑒于本文是在狹義的精神鑒定概念上進行探討，即為了確定行為人的刑事責任能力而對犯罪時的精神狀態進行的鑒定，因而包括我國在內的這些國家關于精神鑒定的評價范圍也屬于第二種方式。

實際上，上述兩種方式的區別就在于精神鑒定的評定內容除了刑事責任能力的醫學要件之外，是否還包括心理學要件，即精神鑒定人能否對辨認能力與控制能力作出判斷。對于這一問題，理論上一直存在爭議，可概括為以下四種觀點：

1.1 醫學要件評定說

持此觀點的學者認為，精神鑒定人只能對醫學要件進行判斷，而心理學要件及刑事責任能力的判斷則由法官來認定。即鑒定事項最多屬于醫學上的內容，如犯罪時以及現在的精神狀態[5]。理由是基于評價問題應由法官來判斷的立場，心理學要件屬于規范評價要件，鑒定人無權干涉；而醫學要件屬于經驗記述性要件，符合鑒定的目的，因而由鑒定人來評判。另外，刑事責任能力不是精神醫學或心理學的概念，而是一個法律概念，這屬于法律判斷的范疇，只有法院才能對此做出結論[6]。日本學者認為，應嚴格警惕鑒定人的越權行為，作為鑒定人的醫師通常應停留在自己范圍內進行鑒定，而不能進入法律的范圍[7]。

1.2 醫學、心理學要件評定說

持此觀點的學者認為，精神鑒定人的職責不僅要對醫學要件進行判斷，還包括心理學要件的判斷，而法官的職責是對刑事責任能力進行認定。因為可知論者認為，不管是醫學要件還是心理學要件的判斷，都可以從經驗的立場來解答[8]。刑事責任能力判斷的目的是判斷行為人實施行為時，是否和可能在什么范圍理解規范，而鑒定人的任務就在于明確行為人行為時的精神狀態是否導致其不能理解和接受法律規范，這一般屬于經驗性問題，現代精神醫學和心理學是能對此作出判斷的。雖然這里確實存在規范性價值評價，但最終起決定作用的是法官的確信[9]。日本學者也認為，刑事責任能力的心理學要件中同時存在著事實層面和規范評價層面上的內容，對于精神障礙和犯罪之間的關聯性以及關聯程度的判斷，都可以根據經驗加以把握，即精神障礙對于辨認能力與控制能力的影響，多數可為精神鑒定人的知識和經驗所覆蓋，因此，精神鑒定人要比法官更加適合對心理學要件進行判斷[10]。

1.3 刑事責任能力評定說

持此觀點的學者認為，精神鑒定人不僅可以對醫學要件及心理學要件進行判斷，還可以對刑事責任能力發表意見。因為盡管對于行為人有無刑事責任能力的最后判定，應由法官作出，但是對于精神障礙及其對行為的影響方面，法官是不如精神鑒定人的，而鑒定人對刑事責任能力的陳述意見，是為法官提供的有力依據。那種認為精神鑒定人無權對責任能力作出判斷的是一種過于陳腐的想法。鑒定人應該有勇氣表達對自己確認的觀察結果所導致的法律結果的見解，這不僅是一項權利也是一項義務，因為鑒定人與精神異常者日常接觸，遠比其他人有更多的這方面的經驗[7]。

1.4 折衷說

折衷說認為，刑事責任能力的醫學要件應由精神鑒定人進行判斷，因其比較注重經驗的運用；而心理學要件的判斷應采用以法官為主、鑒定人為輔的合作方式，因心理學要件主要是確定事實關系并提出法律見解。折衷說是德國的通說。這可能是法理上與實務上較為可行的一種方式。因為即便我們承認心理學要件應由法官來判斷，精神鑒定人的協助也是不可缺少的。德國學者Blau的“三層樓作業場”很清晰地表達了這一點①Blau用三層樓作業場比喻責任能力的判斷過程：一樓場長是精神鑒定人，負責醫學要件的判斷。若行為人的精神狀態符合醫學要件即帶著鑒定結果到二樓；二樓場長是法官，根據一樓認定的結果對心理學要件進行判斷，其中一樓鑒定人提供的資料是不能缺少的；心理學要件確定之后，一二樓場長一起到三樓，共同討論被鑒定人的量刑及處遇問題。[4]。

概而言之，關于精神鑒定的評價范圍不同國家在不同時期的規定是有所變化的，如美國即為典型代表，這不僅與精神鑒定人的角色地位有關，更是國家刑事政策變化的一種反映。而不同學者之間的觀點差別主要是因其所處立場不同而致，但總的來講，都不否定刑事責任能力的最終判斷者為法官，因為刑事責任能力的判斷是一個法律問題而不是醫學問題。

2 精神鑒定評價范圍的中國現狀

2.1 立法上的沖突

在我國，關于精神鑒定的評價范圍最直接的法律依據是1989年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部聯合公布的《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），依據第9條第1款的規定，在刑事案件中，精神疾病司法鑒定包括以下內容：（1）確定被鑒定人是否患有精神疾病，患何種精神疾病，實施危害行為時的精神狀態；（2）精神疾病和所實施的危害行為之間的關系；（3）有無刑事責任能力。第19條第1款則明確規定了無刑事責任能力的評定標準，即被鑒定人實施危害行為時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙，致使不能辨認或者不能控制自己行為的，為無刑事責任能力。由此可見，依據上述規定，我國精神鑒定的評定內容既包括醫學要件與心理學要件的判斷，還包括刑事責任能力的判斷。

有學者提出，我國刑法明確將無刑事責任能力的確認權交給了醫生，因為刑法第18條第1款規定：“……經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。[11]”筆者認為此推論是存在疑問的，上述原因與結論之間并無必然的因果關系。也就是說，由“……經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”并不能推論出一定是醫生行使無刑事責任能力的判定權，顯然還存在其他的可能，即精神鑒定的評價范圍并不必然包含刑事責任能力的判斷。

真正值得注意的是，我國現行刑事訴訟法的規定與前述內容并不完全一致。

（1）刑事訴訟法第119條強調鑒定的范圍是解決案件中某些“專門性問題”，對鑒定人的要求是具有“專門知識的人”。也就是說，鑒定不能就法律性問題作出評價，而刑事責任能力的判斷顯然屬于法律問題，應當由司法機關來認定。精神醫學鑒定人只能以其專門知識對刑事責任能力判斷中涉及的醫學問題做出評定，如果對刑事責任能力進行直接判斷，就超出了證明事實的范圍。

（2）依據刑事訴訟法第120條第2款，對精神病的醫學鑒定，由省級人民政府指定的醫院進行。可見，此處提到的是對精神病的“醫學鑒定”，而非“司法鑒定”。那么這兩個術語的含義是否相同，學者們的觀點不一。

從司法實踐來看，我國多數學者認為，雖然精神鑒定因為專業性強，通常由醫院的精神科醫師進行鑒定，但實際上，這種鑒定就是在為刑事審判提供證據，根據刑事訴訟法的立法意圖，這里的醫學鑒定就是司法鑒定，二者沒有本質區別[12]。

嚴格地說，醫學鑒定與司法鑒定是不同的。從字面含義來看，醫學鑒定是指臨床醫生根據醫學知識解決醫療診斷方面問題的鑒定；而全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》的表述為：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。具體到精神疾病的司法鑒定，則是指應用現代精神醫學理論和技術，遵從法定程序，對當事人的精神狀態和法定能力進行評定，從而提供專家意見的活動[14]。也就是說，精神疾病司法鑒定的范圍包括刑事責任能力的內容，但醫學鑒定只限于精神障礙的診斷，不包括刑事責任能力的內容。可見，司法鑒定與醫學鑒定是有所區別的。因此，若根據《暫行規定》，刑事責任能力的判斷當然屬于精神鑒定的評價內容；但若根據我國刑事訴訟法的規定，從嚴格意義上說，刑事責任能力是不屬于醫學鑒定的評價范圍的。

2.2 實踐與理論的背離

依據刑法第18條的規定，我國對于精神障礙者刑事責任能力的認定，采用的是醫學要件與心理學要件相結合的混合立法方式，即對刑事責任能力進行判定要分兩個層次：第一層次是判斷行為人是否屬于精神障礙，第二層次是進一步判斷行為人是否因精神障礙而使辨認或者控制行為的能力喪失或減弱。前者由精神醫學專家進行鑒定，對行為人是否屬于精神障礙以及精神障礙的種類與程度輕重作出評定性意見；后者由司法人員在精神醫學專家的鑒定基礎上判斷行為人是否具有辨認或者控制能力[14]。也就是說，我國精神鑒定的評價范圍應僅限于醫學要件，至于心理學要件則由司法人員進行判斷。

從理論上說，對刑事責任能力的兩個不同層次、不同性質的判斷應該由不同的主體來行使。因為只有這樣，才能做到既可避免鑒定人變成支配裁判的“穿白衣的法官”，又可有效地彌補司法人員專門知識的不足。但是，實踐與理論有時是相背離的，在我國，精神鑒定的評價范圍不僅包括醫學要件與心理學要件，也包括刑事責任能力的內容，即精神鑒定人通常都直接對刑事責任能力作出評定。因為公安司法機關委托鑒定的事項通常就是，第一，鑒定犯罪嫌疑人或被告人是否患有精神病；第二，評定犯罪嫌疑人或被告人有無刑事責任能力。而接受委托鑒定的精神醫師便回應性地做出評定。對此，學者評價說“精神鑒定人有權進行心理學要素的判斷并作出刑事責任能力的評定，這在立法和實踐中已經形成共識”[15]。而支持實踐中這一做法的理由主要基于以下兩點：

（1）依據我國《暫行規定》的規定，精神疾病的司法鑒定是為委托機關提供有關法定能力的科學證據，而刑事責任能力的評定則被明確列入鑒定內容之中[16]。

（2）一般來說，雖然鑒定意見不能就法律性問題作出評價，但是司法精神病學鑒定有其不同之處。如果精神鑒定意見只涉及醫學要件，不涉及心理學要件，那么這種鑒定與臨床診斷書沒有任何實質性的區別，很難說它是司法精神病學鑒定書。另外，因司法人員不精通精神醫學知識，只涉及醫學要件的鑒定書很難為司法人員依照法定的醫學與心理學相結合的標準認定刑事責任能力提供有足夠證明力的科學證據，從而可能產生輕縱犯罪或累及無辜的不良后果[17]。

由此可見，我國實踐中對于精神鑒定的評價范圍普遍采用的是“刑事責任能力評定說”，這與理論上的觀點是不一致的。

3 對我國精神鑒定評價范圍的質疑與評價

應當說，上述“刑事責任能力評定說”在我國一直具有很大的影響，絕大多數法學界與精神醫學界人士都對此持贊成態度。反對者的聲音以往比較微弱。但是，1996年刑事訴訟法修改以后，尤其是近幾年，越來越多的學者對我國目前的精神鑒定評價范圍提出質疑，其中既有刑事法學者，也有精神醫學鑒定人員。具體來看，主要有以下三種意見：

3.1 精神鑒定只應對醫學、心理學要件進行評定

司法精神醫學鑒定專家何恬教授認為，我國將刑事責任能力的評定主體定位于鑒定人是不當的。因為刑事責任能力是個法學概念而非醫學術語，其豐富的內涵與外延只有精通刑法的法學專業人員才能較為準確地闡明。目前其他國家對違法精神病人的刑事責任能力評定主體都是法官或陪審團，而非從事鑒定工作的精神科醫生[4]。類似觀點可追溯到20世紀80年代末至90年代初，當時有專家提出，司法精神醫學鑒定僅是醫學鑒定，而不是法學鑒定，鑒定人的工作只是評定行為人是否是精神病人，是否是在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果。至于法學鑒定應當由法庭進行，所以應由法官來判斷行為人有無刑事責任能力[18]。

此觀點目前在我國一些地區已被采用，如深圳市司法機關在委托精神鑒定的事項中已將評定行為人有無刑事責任能力改為犯罪嫌疑人或被告人在作案時的精神狀況對其辨認和控制能力有無影響及其影響程度。與此相適應，接受委托鑒定的精神醫師對被鑒定人有無精神病及辨認控制能力做出評定，而不再對刑事責任能力進行判斷。但問題是，行為人一旦被認定為因精神障礙而致辨認能力或者控制能力喪失或削弱，實際上就意味著是無刑事責任能力或限制刑事責任能力，司法人員的判斷僅僅是形式上的認可。因而，此種做法與傳統的“刑事責任能力評定說”并無本質上的區別。

3.2 精神鑒定只應對醫學要件進行評定

林維教授認為上述第一種觀點并不徹底，更為徹底的做法就是醫學鑒定僅僅對行為人是否患有精神病做出結論。作為一種證據，鑒定結論不應當包括刑事責任能力的內容，而只是認定刑事責任能力的根據[19]。劉白駒研究員也提出，精神醫學鑒定是對被鑒定人在犯罪時的精神狀態的鑒別、分析和判斷，而不是對刑事責任能力的鑒別、分析和判斷。“刑事責任能力的精神醫學鑒定”的結論，與其他鑒定結論的區別，不在于它提出了刑事責任能力的意見，而是它有可能成為認定刑事責任能力的證據[20]。桑本謙博士則從完善司法精神病鑒定制度的角度出發，認為比較現實的方案是，精神鑒定只應對醫學要件進行評定，法官在啟動精神病鑒定程序之后仍然擁有最終的決定權，這樣法院就不會在程序啟動環節表現得如此固執[21]。

顯然，此觀點較上一種前進了一步，因為將精神鑒定的評價范圍限于醫學要件的評定不僅符合刑事訴訟法的規定，與刑法第18條混合式判斷標準的內在要求也更為吻合，可謂是一個理想的選擇。但是，一個不能忽視的問題是，目前我國的司法人員是否有能力對心理學要件及刑事責任能力做出判斷，這是很令人懷疑的。實際情況是，許多司法人員沒有能力也不愿意獨立地對行為人的辨認控制能力及刑事責任能力進行判定。而《暫行規定》的相關內容與實踐中的通常做法，正好成為某些司法人員逃避責任的借口。

3.3 刑事責任能力中的精神病態無需精神鑒定

高艷東博士以邱興華案為例，提出刑事責任能力是仰賴法官的刑法判斷過程，對精神病態判斷起決定作用的是法官的法律知識，而無需求助于精神鑒定專家。因為刑法中的精神病態本質上是一個法律概念，是法官的領地，是否需要參考醫生的意見，得依法官的專業水準和知識信心而定。同時強調“有些精神病態只有法官才有能力鑒別”、“對有些精神病專家過度干預刑法問題須提高警惕”，“行為過程是判斷刑事責任能力的最可靠根據”，“嚴控精神病鑒定、弱化精神病專家的地位才是法治發展的趨勢”[22]。

可見，此觀點不僅與前兩種不同，一定意義上講，更是對傳統精神鑒定的否定，很值得我們深思。但遺憾的是卻又走到了另一個極端。傳統的“刑事責任能力評定說”賦予了精神鑒定人過多的權利，是不恰當的；而賦予法官過多自由裁量權的后果也是很危險的。

（1）刑事責任能力是包含了知、情、意三方面的能力，即使是嚴重的精神分裂癥患者，也有很多具備完全的“知”的能力，即辨認能力。此種情況下，對精神醫學知識了解不多的法官會很容易地將其誤判為正常人，從而認為沒有必要做精神鑒定。此正如法國精神醫學大師Esquirol所說，“或許有些精神異常者，一般人都可以發現到。但是許多精神疾病，不是專家則無法辨識。對于這些精神疾病患者的分類、診斷及責任能力的判定，絕對無法依賴一般人甚至于法學人士的知識，于是精神科醫師有其決定性的角色。[23]”這也說明了，刑事責任能力中的精神病態還得需要精神醫師的幫助。

（2）醫學—心理學的混合標準要求法官在做出無刑事責任能力或者限制刑事責任能力的判斷時，必須先有精神醫學專家對于行為人是否是精神障礙及其程度的意見，這既是對司法判斷的一種約束，又是法官自由裁量權建立在科學判斷基礎之上的一種體現。因此，刑事責任能力中的精神病態離不開精神鑒定。

概括上述三種意見，其共同點在于，都認為刑事責任能力的判斷不屬于精神鑒定的評價范圍，這是值得提倡的。理由之一，從法學理論來看，刑事責任能力的判定應由司法人員來行使，這是司法獨立的應有之義。若將此權力賦予精神鑒定人，則可出現精神鑒定人主導審判的情形，這與法治原則是相違背的。理由之二，刑事責任能力的判斷并不是行為人知識上“認識”的問題，而是行為人應該依照一定規范而行動，但未能這么做時應否給予非難的問題。因此，刑事責任能力應由司法人員來判斷，而非醫學這種經驗科學專家來鑒定。但是，在醫學要件與心理學要件判斷主體的選擇上三種觀點有所不同，應該說都有所欠缺。

4 合理界定精神鑒定評價范圍的路徑

筆者認為較為合理的做法是借鑒德國的通說，刑事責任能力的醫學要件由精神鑒定人進行評定，心理學要件的判斷采用以司法人員為主、鑒定人為輔的合作方式。具體操作程序如下：

4.1 由精神醫學鑒定人對刑事責任能力的醫學要件做出評定

精神鑒定的評價范圍具體包括以下內容：（1）確定被鑒定人是否屬于精神障礙，何種精神障礙，實施危害行為時的精神狀態；（2）精神障礙和所實施的危害行為之間的關系。

如果精神醫學鑒定結果是行為人沒有精神障礙，就沒必要再對其辨認控制能力進行判斷，司法人員應直接肯定行為人具有刑事責任能力；假若精神醫學鑒定結果是行為人患有精神障礙，并且因精神障礙而實施了危害行為，那么就得進入第二步程序。

4.2 在司法人員主持下與鑒定人共同對心理學要件做出判斷

具體包括兩項內容：（1）確定被鑒定人因精神障礙而致的辨認控制能力受損程度；（2）對被鑒定人控制可能性進行判斷，即確定被鑒定人剩余的正常的辨認控制能力能否打消其犯罪行為[24]。

之所以在此強調司法人員與鑒定人的合作，主要原因是司法人員與精神醫學鑒定人交流溝通的連接點，就在于對行為人辨認控制能力的判斷上。因此，同時借助醫學和法學的知識，才有利于得出正確的判斷結果。其次，如果鑒定人只對行為人的精神狀態做出判斷，而不對法官作詳細說明的話，就如橋梁設計者不能只進行設計上的計算，而不對橋梁的負載力下結論一樣，是沒有意義的[7]。那么，為了避免此情形的發生，最好的辦法就是讓鑒定人也參與到心理學要件的判斷中。

至于以司法人員為主鑒定人為輔的原因在于，心理學要件是依據一定的事實關系而提出法律見解，所以司法人員的判斷優先考慮。如果行為人于行為時因精神障礙致使辨認控制能力喪失，司法人員應將其認定為無刑事責任能力；若行為人的辨認控制能力沒有因精神障礙而受到影響，或雖受影響但剩余正常辨認控制能力能打消其犯罪行為的，司法人員應將其認定為完全刑事責任能力；居于二者之間的為限制刑事責任能力。

綜上，此種刑事責任能力的合作判斷方式既具合理性又具可行性。

（1）從法律依據來看，這種判斷方式與刑事訴訟法第119條與第120條的規定相符合，即精神鑒定的評價范圍限于醫學問題，不包括刑事責任能力的評定。至于立法沖突問題，《暫行規定》，不管是從立法主體還是實施時間來說，其效力等級都低于1996年全國人民代表大會修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》，因為上位法優于下位法，后法優于前法。當然，最好的辦法是對《暫行規定》的相關內容進行修改，取消精神鑒定中的對刑事責任能力的評定。

（2）從法理依據來看，此種刑事責任能力的判斷方式是法治原則的具體體現，符合法律問題由司法機關認定、專門問題由具有專門知識的人認定的要求，又與刑事責任能力混合判斷標準的相應之意相符。

（3）從實踐效果來看，此種刑事責任能力的合作判斷方式在合理確定精神鑒定評價范圍的基礎上，既彌補了司法人員專門知識的不足，又有效地避免了前述幾種觀點的缺陷。

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