關(guān)于刑事訴訟法修改中有關(guān)司法鑒定問題的思考

黨凌云

（司法部 司法鑒定管理局，北京100020）

司法鑒定作為一種證據(jù)和證據(jù)調(diào)查方法，在司法證明活動(dòng)中具有舉足輕重的地位。隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化和科技手段的日益更新，查明案件事實(shí)、判明事實(shí)真相將越來越多地依靠科學(xué)技術(shù)手段。

全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）2005年10月1日施行以來，統(tǒng)一的司法鑒定體制逐步形成。但是，原有的一些法律沖突和不完善的問題在實(shí)踐中凸顯，既限制了統(tǒng)一司法鑒定管理體制功能作用的發(fā)揮，也影響了刑事訴訟制度的進(jìn)一步完善。此次修改刑事訴訟法是一個(gè)解決法律沖突，促進(jìn)法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一，完善刑事訴訟領(lǐng)域司法鑒定制度的有利時(shí)機(jī)，應(yīng)當(dāng)借此機(jī)會(huì)調(diào)整刑事訴訟法與《決定》的關(guān)系，促使刑事訴訟法的修改能較好地體現(xiàn)司法鑒定體制改革的成果。

1 關(guān)于省政府指定醫(yī)院進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定的問題

《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且簽名。

對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的鑒定由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）第144條規(guī)定：鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。

對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的鑒定由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。

省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院，從事第二款規(guī)定的鑒定工作，應(yīng)當(dāng)依照國家關(guān)于司法鑒定管理的規(guī)定執(zhí)行。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

建議將《修正案（草案）》第144條修改為：鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且簽名。

當(dāng)事雙方對(duì)鑒定意見有異議，經(jīng)人民法院審核認(rèn)為符合重新鑒定條件的應(yīng)當(dāng)委托資質(zhì)條件更高的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。重新鑒定活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依照國家關(guān)于司法鑒定管理的規(guī)定進(jìn)行。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

理由如下：

《刑事訴訟法》第120條規(guī)定，對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議，需要重新鑒定或者對(duì)精神病的鑒定由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。此次《修正案（草案）》第144條僅僅增加了“省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院從事第二款規(guī)定的鑒定工作，應(yīng)當(dāng)依照國家關(guān)于司法鑒定管理的規(guī)定執(zhí)行”，此次修改盡管考慮到了要與《決定》相協(xié)調(diào)，但仍未解決根本問題。

1.1 限制了司法鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)權(quán)利

根據(jù)《決定》規(guī)定，不具備《決定》規(guī)定的條件、不履行《決定》規(guī)定的申請(qǐng)登記程序，任何機(jī)構(gòu)、任何人均不得從事司法鑒定。《決定》明確規(guī)定：國務(wù)院司法行政部門和省級(jí)人民政府司法行政部門是司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的主管部門，凡是從事司法鑒定活動(dòng)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人都必須經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)依法登記、編入名冊(cè)并向社會(huì)公告。但《修正案（草案）》第144條規(guī)定：“對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行。鑒定人進(jìn)行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定意見，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。”該條仍保留了“省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院”的相關(guān)規(guī)定，這就意味著：一方面省政府指定的醫(yī)院不經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)登記均可從事對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議的重新鑒定或者對(duì)精神病鑒定的司法鑒定活動(dòng)；而另一方面經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)登記的鑒定機(jī)關(guān)又被排除在外。這與中央關(guān)于建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制的改革目標(biāo)和《決定》的規(guī)定不相一致。

1.2 法律適用上的混亂狀況仍難消除

形成多頭重復(fù)鑒定的原因包括訴訟程序規(guī)定、當(dāng)代科技發(fā)展水平、機(jī)構(gòu)的鑒定能力、水平、法庭職能履行和當(dāng)事人等多個(gè)因素。當(dāng)前在刑事訴訟中，仍有少數(shù)地方按照《刑事訴訟法》第120條的規(guī)定執(zhí)行。由于法律適用上的混亂也導(dǎo)致多頭重復(fù)鑒定和鑒定糾紛發(fā)生。如在成都市一起刑事案件中，公安機(jī)關(guān)依據(jù)《決定》委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行司法精神病醫(yī)學(xué)鑒定，而對(duì)方當(dāng)事人則以《刑事訴訟法》第120條規(guī)定為根據(jù)，多次以司法行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院違法作為和司法鑒定機(jī)構(gòu)違法鑒定為由，向相關(guān)部門投訴。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法，后法優(yōu)于前法的規(guī)則，在刑事訴訟法修改時(shí)，從制度規(guī)定上解決這一問題。

1.3 實(shí)踐中不具備可行性

（1）醫(yī)學(xué)診斷活動(dòng)和司法鑒定活動(dòng)是兩個(gè)不同的專業(yè)領(lǐng)域。醫(yī)學(xué)診斷是僅從治療的角度對(duì)人的癥狀、體征、病理變化等情況進(jìn)行檢查診斷后，確定檢查對(duì)象的傷害是否存在，是何傷病和傷病的程度，以及有無后遺癥并發(fā)癥及其與原發(fā)性傷病之間的關(guān)系等，其目的是提出治療方案以治病救人，屬于醫(yī)學(xué)問題。司法鑒定中的法醫(yī)學(xué)鑒定重點(diǎn)主要是對(duì)人體損傷和致殘程度，及其原因以及損害行為與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系進(jìn)行鑒定并得出結(jié)論，屬于法律問題，兩者在對(duì)象、方法、要求和目的上存在較大的差異。也正因如此，1985年衛(wèi)生部、教育部、公安部、司法部和最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文在醫(yī)學(xué)院校中開設(shè)法醫(yī)學(xué)專業(yè)，法醫(yī)學(xué)專業(yè)自此具有了獨(dú)立的學(xué)科專業(yè)地位。這表明，醫(yī)學(xué)專業(yè)不等于法醫(yī)學(xué)專業(yè)，臨床醫(yī)生申請(qǐng)從事司法鑒定的必須通過轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)，補(bǔ)上法醫(yī)學(xué)專業(yè)的相關(guān)知識(shí)和技能。

（2）基于以上原因，省政府指定醫(yī)院的醫(yī)療（診斷治療）能力水平不能等同于司法鑒定的能力水平。當(dāng)前，在一些地方，由于還有一些省政府指定的醫(yī)院尚未經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，也不具備從事司法鑒定應(yīng)有的專業(yè)知識(shí)、資質(zhì)條件、鑒定能力，結(jié)果在實(shí)踐中，有的拒絕接受鑒定委托，有的即使接受了，因?qū)λ痉ㄨb定的性質(zhì)、特點(diǎn)和要求把握不準(zhǔn)，其“鑒定結(jié)論”不能采信。

（3）不符合鑒定機(jī)構(gòu)在訴訟中應(yīng)當(dāng)具有中立地位的基本要求。對(duì)人體損害鑒定有爭議的重新鑒定中涉及到對(duì)被鑒定人病歷的合法性、真實(shí)性、準(zhǔn)確性進(jìn)行審查。而實(shí)際中，由于患者就診流動(dòng)性大，往往在多家醫(yī)院就診及醫(yī)院間病例的會(huì)診頻繁，導(dǎo)致省政府指定的醫(yī)院，恰恰是當(dāng)事人當(dāng)時(shí)就診的醫(yī)院或該醫(yī)院的專家參加過會(huì)診，甚至診治醫(yī)生有的也參與鑒定，回避制度根本無法落實(shí)，鑒定人與醫(yī)院之間的鑒定關(guān)系和醫(yī)患關(guān)系重疊，違背了司法鑒定客觀公正的基本原則[1]。

2 關(guān)于鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的法律責(zé)任問題

《修正案（草案）》第187條規(guī)定：經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

鑒定人出庭作證，適用前兩款規(guī)定。

建議刪除上述條款中的第三款。

理由如下：

鑒定人的出庭作證問題一直是 《刑事訴訟法》倍受詬病的問題之一。《刑事訴訟法》第157條并未設(shè)計(jì)鑒定人強(qiáng)制出庭制度，鑒定結(jié)論可由公訴人、辯護(hù)人當(dāng)庭宣讀。這說明在我國的刑事訴訟領(lǐng)域，鑒定人仍然是一個(gè)“幕后”角色。由于司法鑒定意見與其他證據(jù)在證明力上并無優(yōu)先權(quán)，都需要經(jīng)過法庭質(zhì)證和認(rèn)證后方可采信。因此，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質(zhì)證是學(xué)界一直呼吁的。此次修正案特別對(duì)鑒定人出庭作證、接受質(zhì)證做了規(guī)定，應(yīng)充分肯定，但對(duì)于是否對(duì)無正當(dāng)理由拒不出庭的鑒定人采取強(qiáng)制措施則值得商榷。

2.1 關(guān)于法庭與鑒定人的關(guān)系

英美法系國家，專家意見只有轉(zhuǎn)換成事實(shí)裁判者的意見之后才能作為定案的根據(jù)。因此，專家證人要出庭作證，并且原則上只能是口頭作證的方式。如果專家證人拒絕出庭作證，法庭可直接對(duì)專家意見予以排除。對(duì)于法庭指定的專家拒絕出庭的，法庭可以藐視法庭的罪名對(duì)其實(shí)施懲罰。只有在法定情形下，專家證人可以向法庭提交書面報(bào)告以代替口頭證言。而且，為了鼓勵(lì)證人作證，英美法系國家在法律上賦予了專家證人作證責(zé)任一定的豁免權(quán)。大陸法系國家原則上也要求鑒定人出庭進(jìn)行口頭作證，但其強(qiáng)制性不如英美法系國家。如法國刑事訴訟法規(guī)定，在有必要的時(shí)候鑒定人才出庭宣示自己的鑒定結(jié)果，并且在宣示完畢后，可以經(jīng)審判長的同意而退庭。當(dāng)法官認(rèn)為鑒定人不需要出庭時(shí)，鑒定人可以向法庭提交書面意見。法國民事訴訟法規(guī)定，只有在法官依據(jù)鑒定報(bào)告不能充分查明真相，必須聽取鑒定人的說明時(shí)，才應(yīng)當(dāng)傳喚鑒定人到場(chǎng)[1]。由此可見，無論是英美法系還是大陸法系都沒有規(guī)定強(qiáng)制鑒定人出庭作證的制度，而是將鑒定人作為專家或是輔助人員給予充分的尊重和權(quán)利的保障。我國的司法鑒定制度既不同于英美法系對(duì)抗式的專家證人制度，也不同于大陸法系職權(quán)式的法官助手制度。在我國的訴訟模式下，鑒定人是在訴訟過程中為訴訟職能部門解決專門性問題提供幫助的專業(yè)人員，是重要的訴訟參與人。在實(shí)踐中，鑒定人中不乏享有聲望的院士、專家，因此，鑒定人應(yīng)該受到應(yīng)有的尊重，并保障其執(zhí)業(yè)權(quán)利。與此同時(shí)，形成明顯反差的是，《修正案（草案）》對(duì)鑒定人規(guī)定了適用于證人的強(qiáng)制出庭制度，卻沒有賦予鑒定人與證人相同的、受保護(hù)的基本權(quán)利。而在實(shí)踐中往往是鑒定人受到的威脅更大，尤其是在關(guān)于傷害或者死亡、死因的鑒定作出后，鑒定人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比普通證人更大。因此，從保護(hù)和鼓勵(lì)鑒定人積極性，推動(dòng)司法鑒定行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，應(yīng)該從立法上，給予鑒定人與證人同樣的權(quán)利、執(zhí)業(yè)保障和應(yīng)有的尊重。

2.2 關(guān)于鑒定人強(qiáng)制出庭作證

證人證言具有不可替代性，而鑒定人作為執(zhí)業(yè)人員是可以選擇的。因此，在司法實(shí)踐中，如果鑒定人無正當(dāng)理由不出庭作證，法院對(duì)其鑒定意見可不予采信，并可以另行委托鑒定。如采取強(qiáng)制措施會(huì)影響質(zhì)證效果，反而達(dá)不到立法目的。在實(shí)踐中，證人不出庭作證的情況比較普遍，而鑒定人經(jīng)法院依法通知無正當(dāng)理由而拒不出庭作證的并不多見。有鑒于此，對(duì)鑒定人強(qiáng)制出庭作證規(guī)定沒有必要。

2.3 關(guān)于對(duì)鑒定人司法拘留的適用

為保證鑒定人出庭，《修正案（草案）》第186條第三款已規(guī)定，如果鑒定人拒不出庭作證，其鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。同時(shí)，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人不依法出庭作證的，可由其主管部門給予紀(jì)律處分。社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人則由司法行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出停業(yè)乃至撤銷登記的行政處罰。司法鑒定行業(yè)管理機(jī)關(guān)和鑒定機(jī)構(gòu)的主管部門對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的管理監(jiān)督能發(fā)揮更有效的作用。因此，在《刑事訴訟法》中有關(guān)對(duì)鑒定人適用司法拘留的規(guī)定不僅沒有必要，而且會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。

[1]王公義.刑訴法修改中有關(guān)司法鑒定制度的12個(gè)問題研究[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/yjs/contentcontent_2787477. htm?node=30053.2011-07-08/2011-11-06.