抓住機遇 迎接挑戰 謀求發展——《刑訴法修正案（草案）》關于鑒定結論等問題的新變化

顧永忠

（中國政法大學 訴訟法學研究院，北京100088）

自2011年8月以來，《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）已提交第十一屆全國人大常委會第22次和第24次會議二次審議。據了解，還將于2012年3月提交全國人大審議通過。此次《修正案（草案）》擬對現行刑事訴訟法修改的內容較多，變化較大，受到社會各方的高度關注和熱議。本文僅就《修正案（草案）》對鑒定結論及相關問題的修改進行述評，供司法鑒定機構及司法鑒定從業人員參考。

1 《修正案（草案）》修改了什么

根據2011年8月公布的《修正案（草案）》，涉及鑒定結論及相關問題的修改主要以有下幾點：

1.1 在證據種類中，將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”

在現行刑事訴訟法上，“鑒定結論”作為證據的一種規定體現在關于證據種類的第42條之中。此次《修正案（草案）》對該條的修改，除了增加了辨認、偵查實驗筆錄、電子數據等證據種類外，對現有證據種類唯一的修改就是把“鑒定結論”修改表述為“鑒定意見”。這是值得司法鑒定界及證據法學界特別關注的問題。

從本質上講，“鑒定結論”如同證人證言、被害人陳述以及勘驗、檢查筆錄等一樣，也是證據的一種。它并沒有天然的證據資格和證明力，可以在刑事訴訟中當然地成為定案的證據。相反，它與其它證據一樣，都應當提交法庭進行調查，接受控辯雙方的質證，接受審判人員的審查判斷，最終確定能否作為定案的證據。但是，在司法實踐中，由于司法鑒定的專業性和技術性特征，加之“鑒定結論”的文字表述，“鑒定結論”被蒙上神秘的色彩和似乎難以質疑的證據地位。特別是在刑事訴訟中，由于鑒定結論大都是由偵查機關設立的鑒定機構和鑒定人員出具的，往往被公安、檢察機關、審判機關作為定案的依據。殊不知，有的冤錯案件的發生，恰恰就是鑒定結論“惹的禍”。譬如刑事法學界和法律界熟知的云南杜培武殺人冤案，控方提供的指控證據中有多項鑒定結論，包括證明杜培武到過案發現場、使用手槍殺害了兩位被害人的物證技術鑒定結論[1]。但幾年后真兇查獲歸案，杜培武完全是無辜的。

正是基于這些事實，近年來人們提出應當對鑒定結論重新定位，讓其回歸一般證據地位，不能擁有比其他證據優先和優越的證據地位。于是，2005年2月28日全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）用“鑒定意見”取代了“鑒定結論”。2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》也沿用了這一規定。這次《修正案（草案）》吸收了上述規定，也將“鑒定結論”修改表述為“鑒定意見”。

應該說，這一修改不僅是表述不同，而且是對鑒定證據的重新科學定位。在以往的表述中，“鑒定”本來就是帶有很強的專業性、技術性的活動，使人“望而卻步”；再加上“結論”二字，似乎已蓋棺定論，不可動搖。而“鑒定意見”的表述，一方面保留了鑒定活動專業性、技術性的特征，另一方面“意見”二字使其“平易近人”，令人敢于對其提出質疑，發表不同意見，使其回歸到其應有的證據地位。

1.2 明確了鑒定人應當出庭的條件及不出庭作證的法律后果

從訴訟理論上講，鑒定人應當出庭作證。但是，現行刑事訴訟法對此并沒有提出明確具體的剛性要求，而只是號召性、提倡式的彈性要求。《決定》第11條則對鑒定人出庭作證提出了比較明確的要求：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。”但是由于該規定并不是《刑事訴訟法》的規定，更重要的是，即使違反該規定也不承擔任何不利的后果。因此，司法實踐中鑒定人出庭仍然很少。

此次《修正案（草案）》在鑒定人出庭作證問題上發生了突破性的變化：

（1）明確規定了鑒定人出庭作證的條件：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。”這意味著控、辯、審三方中任何一方都可要求鑒定人出庭作證。在此情形下，鑒定人應當出庭作證。

（2）明確規定了應當出庭而拒不出庭的鑒定人應當承擔的法律后果。這一法律后果表現為兩個方面：①當然的、絕對的法律后果，即“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”這意味著，對于應當出庭作證的鑒定人來說，出庭作證是其出具的鑒定意見獲得證據資格的基本要件。②取決于人民法院是否采取行動的法律后果，即經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。鑒定人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。如果鑒定人沒有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節嚴重的，經院長批準，可以處10日以下的拘留。顯然，上述兩種法律后果都是相當嚴重的。

從上述規定足以看出《修正案（草案）》對鑒定人出庭的高度重視和強制力度。特別應當指出的是，與對證人出庭的要求相比，對鑒定人出庭的力度要大得多。在《修正案（草案）》中也要求在下列情形下證人應當出庭作證：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”同時也規定，應當出庭作證的證人不出庭的，人民法院可以強制其到庭，直至可以處以拘留，但沒有規定，應當出庭作證的證人不出庭作證的，證人證言不得作為定案的根據。這足以表明對鑒定人出庭的要求高于普通證人。

1.3 明確規定控辯雙方可以聘請專家證人協助其對鑒定意見進行質證

鑒于鑒定意見的專業性和技術性特征，考慮到一般人難以對鑒定意見進行有效的質證，《修正案（草案）》規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這一規定是對現行訴訟參與人范圍的突破，并意味著鑒定人出庭作證面對的不是外行而是內行的質證，它對鑒定意見及鑒定人出庭作證是一項重大挑戰，但對提高鑒定意見的證據效力具有重要的意義。

2 《修正案（草案）》為什么如此修改

從上述介紹足以看出，《修正案（草案）》對鑒定問題的修改主要表現為對鑒定人出庭作證的相關要求上，不僅明確規定了鑒定人應當出庭作證的條件，也明確了鑒定人不出庭作證所應承擔的不利后果，還賦予控辯雙方聘請專家證人輔助其對鑒定意見進行質證的訴訟權利，這些都是突破性的。為什么如此修改？其意義何在？筆者認為可以從以下幾個方面加以理解：

2.1 司法公正的要求，司法效率的需要

在一定條件下要求鑒定人出庭作證，既是司法公正的要求，又兼顧了司法效率的需要。從司法公正的要求來講，與普通證人出庭作證一樣，鑒定人出庭作證是理所當然的。西方有一句法諺：“公正應當是看得見的。”這指的是程序公正，也就是訴訟程序特別是涉及對公民的生命、自由、財產生殺予奪的刑事訴訟程序，其本身應當具有公正的品格，使參與訴訟的人特別是被追訴的人親身感受到訴訟程序是公正的，使沒有參與訴訟的人也能觀察到、看得見訴訟程序是公正的。這其中就包括要求指控并證明被告人有罪的證人、鑒定人等應當出庭作證，使被告人有機會、有權利對其所做的證言進行聽證，提出質疑，發表意見。與此同時也能使審判人員通過觀察，分析證人、鑒定人作證的內容、神態、表情及被告人的質證意見等，綜合判斷并決定證人、鑒定人所言是否可被采信為定案根據。這樣又有利于對案件做出正確的裁判，維護并實現實體上的公正。

從理論上來說，所有案件的證人、鑒定人都應當出庭作證。但從現實需要來看，并非所有的案件都需要證人、鑒定人出庭作證。對于那些被告人自愿認罪的案件以及被告人對證人，鑒定人所做的書面證言沒有異議的案件，如果再要求證人、鑒定人出庭作證就沒有實際意義。因此，世界各國對證人、鑒定人出庭作證的要求主要是被告人不認罪，或者不論是否認罪，其對案件中有關證人證言、鑒定意見持有異議。其他案件則不要求證人、鑒定人出庭作證。這樣做是在保證公正的前提下，兼顧訴訟效率。因為證人、鑒定人出庭作證不僅要付出更多的訴訟資源，還將耗費更長的訴訟時間。

2.2 鑒定人的特殊身份決定其拒不出庭作證的后果

要求拒不出庭作證的鑒定人比拒不出庭作證的證人承擔更重的不利后果，這是由鑒定人的特殊身份決定的。如前所述，《修正案（草案）》對于應當出庭而不出庭作證的證人、鑒定人都規定了應當承擔的不利后果，而且其中既有共同之處，又有不同之處。不同之處表現在鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據，而證人拒不出庭作證的，并不必然產生這一后果。顯然，鑒定人承擔的法律后果比普通證人重。其所以如此，是基于鑒定人與證人的不同身份。

在我國司法鑒定體制和訴訟制度下，鑒定人實際上已經成為一種特殊的職業，介入訴訟并為訴訟案件作證，成為他們的一項重要業務。從某種意義上講，他們已成為一種職業證人。因此，對于他們的執業資格、執業能力等事項有關法律、法規都有明確的規定，政府有關部門依法對鑒定從業人員及他們的從業機構進行統一管理。在這種背景下，顯而易見他們與普通證人有著顯著的區別。

（1）鑒定人參與訴訟是有償的①此處“有償的”是指社會鑒定機構的從業人員為訴訟案件提供鑒定是有償的，“職務或職責上的”是指偵查機關或其他國家鑒定機構的有關人員因其職務或職責上的關系而受指派或委托對訴訟案件提供鑒定。或者是職務、職責上的要求。而普通證人作證本身是無償的②普通證人出庭作證要給予其因出庭作證必要的經濟補償，這是指因出庭作證發生的有關費用，而不是針對提供證言內容本身所給予的費用。，也并無職務、職責上的要求。其法理依據是，在法治社會任何公民都有依法作證的義務。

（2）鑒定人作證不是臨時性、偶然性的，而是其職務或職責的常態。從一定意義上講，他們是以從事鑒定活動，為訴訟或其他非訴訟案件作證為生存之本的。因此，他們將經常性地、反復地為訴訟活動或非訴訟活動作證。而普通證人為訴訟活動作證完全是臨時性的、偶然性的。

（3）鑒定人作證往往是針對其他證明手段不能解決的問題，具有很強的專業性和技術性。通常情況下，如果沒有鑒定人作證，出具鑒定意見，訴訟案件中的某些特定問題就難以解決甚至無法解決。而普通證人在訴訟中作證，并不一定是孤立的、唯一的。即使普通證人不出庭作證或作證不充分，并非所涉及的案件事實就無法認定。有時通過其他證據也可以證明所涉及的案件事實，從而對該案件事實作出認定。

正是由于以上這些原因，決定了對鑒定人出庭作證的要求應當高于對普通證人出庭作證的要求。其中的一個表現就是，如果在某一案件中鑒定人應當出庭作證而拒不出庭作證，其在庭前出具的鑒定意見就不能作為定案根據了。而普通證人拒不出庭作證，則不完全排除其庭前提供的書面證言。

2.3 允許專家證人參與訴訟進行質證

允許專家證人參與訴訟，協助控辯雙方對訴訟中已有的鑒定意見進行質證，這是由鑒定意見的特殊性決定的。眾所周知，鑒定人為訴訟作證并不像證人那樣對其在案件發生過程中的所見所聞提供證言。相反，鑒定人作證是基于某種專業知識、專業經驗并借助有關技術、設備等手段，對案件中存在的人們通常用一般認識、手段難以做出正確認識、判斷的事實問題作出專業性的解答、說明和判斷。無論這一過程本身，還是經過這一過程形成的書面結論，都充滿了常人包括訴訟當事人及審判人員難以理解、判斷的專業性、技術性問題。也正因為如此，以往在我國訴訟實踐中，鑒定意見在法庭調查中，對其質證并不充分，甚至很不專業，以致大多數鑒定意見都被作為“科學證據”而成為定案依據。但實踐表明，有的鑒定意見并不“科學”，如果以此定案勢必鑄成冤、錯案件。

以發生在河南鄭州的黃某故意殺人案為例。控方指控黃某于1998年10月23日深夜與其女朋友同居期間殺害了對方。其主要證據一是現場勘查報告，認為從案發現場看，沒有他人入室作案的可能；二是當地公安機關以及公安部二所、最高檢察院刑事科學技術鑒定中心有關鑒定人出具的關于被害人死亡時間的鑒定結論，都認定被害人死于10月24日凌晨1-2時許。而當晚12時許至次日早晨9時許，被告人確與被害人同居一室。但該案證據存在多方面疑問，辯護律師認為該案事實嚴重不清，證據嚴重不足，不排除他人作案的可能，因而提出被告人無罪的辯護意見。鄭州市中級人民法院采納了該辯護意見，根據疑罪從無的法律規定，一審判決被告人黃某無罪。2008年該案真兇方某意外查獲歸案，原來其是在案發當日早晨九時許黃某離家后進入被害人房間進行作案的。該案真兇于2011年11月經最高人民法院核準被執行死刑[1]。由此可見，在黃某一審中有關鑒定人員出具的多份關于被害人死亡時間的鑒定結論是完全錯誤的。幸虧鄭州市中級法院當時沒有采信這些鑒定結論，而是采納了辯護意見才使被告人黃某免被定罪。但前面提到的杜培武案、佘祥林案、趙作海案等就沒有這么幸運，都被法院定罪判刑，其中都有鑒定結論作為定案依據。由此說明，加強了對鑒定意見這種特殊證據的有效質證勢在必行。

正是在此背景下，《修正案（草案）》這次增加如前所述的重要規定：控辯雙方可以向法院申請，通知有專門知識的人作為本方的專家證人出庭，協助本方對案中已有的鑒定意見發表質證意見。這樣就可以使圍繞鑒定意見這種特殊證據進行的法庭調查更加充分，控辯雙方的質證意見更具專業性和針對性，從而為審判人員審查、判斷鑒定意見是否能作為本案的定案證據提供重要的參考。

3 司法鑒定機構及從業人員應當如何看待和面對新規定

雖然，上述規定目前還是草案，但從《修正案（草案）》公布后社會各界的反響來看，對上述規定并沒有提出反對意見。不僅如此，有的人主張還應當強化證人、鑒定人出庭作證的問題。因此，《修正案（草案）》最終提交立法機關審議時，這些規定應當能獲通過。

面對這一形勢，鑒定機構及其從業人員應當正確看待和面對這些新規定。具體來講，應當從三個方面理解和面對這些新規定。

3.1 新規定有利于提高鑒定質量

鑒定質量是鑒定意見的生命線。鑒定意見的質量無保障，不僅影響對所涉案件的正確認定處理，影響司法公正，而且也影響鑒定機構及從業人員的生存、發展之本。我國鑒定體制尚在變革之中，鑒定機構及鑒定人員的外延近年獲得大發展，但內涵還存在不少問題。繼續完善鑒定體制的改革，加強對鑒定機構及從業人員的管理是一個方面，另一方面就是強化鑒定人出庭作證這一重要環節。通過鑒定人出庭作證，并接受訴訟雙方及所聘專家證人的質證，就使鑒定意見必須面對臨場專業性的挑戰，久而久之，勢必會極大地促進鑒定意見質量的提升。相反，如果鑒定人員不出庭，聽不到法庭上專業性、針對性的質證意見，就感受不到面臨的壓力和挑戰，就意識不到鑒定意見存在的問題何在，就不知道從哪些方面提高鑒定質量。長此以往，鑒定質量勢必難以提高，甚至會不斷不降。

3.2 新規定有利于促進鑒定從業人員的成長

我國本來就缺乏鑒定人出庭作證的傳統，近年來鑒定從業人員的發展又存在不少問題。如何使鑒定從業人員盡快成長起來，不僅要提高他們從事鑒定活動本身的業務能力，而且還應當重視和提高他們出庭作證，敢于迎接訴訟雙方及專家證人挑戰的實戰能力。這兩個方面相輔相成，互為促進，勢必會促進鑒定從業人員的健康成長。相反，不經風雨，不見世面，就像溫室的花朵一樣，鑒定從業人員就難以真正成長起來。

3.3 新規定有利于培育、建設一支高水平、高質量的司法鑒定機構及司法鑒定隊伍

如前所述，我國鑒定機構及從業人員近年來發展較快，但良莠不齊，發展不平衡，存在不少問題。如何解決這一問題，引入競爭機制是非常重要的方面。鑒定人出庭作證就是一個很好的競技場，誰的鑒定意見水平高，質量好，通過鑒定人出庭作證，面對質證，接受挑戰，就可以得到有效的檢驗。這種局面一旦形成，就會產生優勝劣汰的效應，使我國司法鑒定機構及司法鑒定隊伍進入良性發展的軌道。

綜上所述，《修正案（草案）》的新規定一旦獲得通過，對司法鑒定界既是挑戰，又是機遇。鑒定機構及其從業人員應當敢于迎接挑戰，抓住機遇，謀求發展。

[1]顧永忠.中國疑難刑事名案程序與證據問題研究[M].北京：北京大學出版社，2008：1-44，302－326.