勞動者預告解除權的道德風險問題探析

黃國琴

(北京師范大學珠海分校 管理學院 廣東 珠海 519085)

勞動者單方解除權也稱為辭職權，是指勞動合同依法訂立后，尚未全部履行以前，勞動者依法享有的、無需用人單位同意便可發生解除勞動合同法律效力的權利，可以分為即時解除權和預告解除權兩種。本文主要側重于對勞動者單方預告解除權可能產生的經濟效率和自由擇業權之間矛盾沖突問題的分析。

一、勞動者預告解除權的經濟意義和法理依據

在市場經濟體制的勞動關系中，勞資雙方都是獨立自主主體，勞動者與雇主作為不同生產要素的代表，所處的立場和所追求的目標是截然不同的，雇主以利潤最大化為目的，而勞動者以工資最大化為目標。勞資雙方通過博弈尋求雙方都能接受的平衡點，實現勞動關系的正常運行。由于資本的稀缺性、獨占性、自由性和勞動的從屬性的特點，使得資本在勞動力市場上占有絕對的優勢，勞動者在勞動過程中處于一種被支配和被管理的地位，因而不得不依從或從屬于資本，因此形成了強資本－弱勞工的現實結果，勞動關系在實質上是一種不平等的社會經濟關系。以傾斜保護勞動者為立法理念的勞動者預告解除權，既要為經濟效率目標考慮，也要維護實質正義的法理要求。

(一)勞動者預告解除權的經濟意義

工業社會中勞動力、勞動資料和勞動技能是生產力的基本要素，只有這三要素受到保護，并且能夠根據市場供求關系的變動和利潤趨向進行自由流動，才能達到經濟資源的優化配置和經濟效益的最大增長。從經濟學角度而言，勞動者預告解除權有利于勞動市場上勞動力的自由流動和優化勞動力資源的配置。

勞動力市場是特殊的商品市場，交易的是勞動者的勞動力，勞動力與人身既是不可分離的，同時也是一種稀缺資源，勞動力的自由流動是生產力發展的根本保障。而勞動者預告解除權本質上就是勞動者勞動力的自由流動，這種自由流動使得勞動者向那些更適合個人發展需求的用人單位轉移，就會使勞動力資源自發地進行調整，尋找更好的資源組合方式以提高整個社會勞動力的使用效率，達到勞動力的最優配置。另一方面，勞動者預告解除權也刺激用人單位之間對人才和科學技術的競爭，自由流動的勞動力資源在一定程度上也給用人單位帶來新知識、新觀念、新的工作方法和技能，這樣也可以改進和提高用人單位的工作效率，提高人們的創新意識，為整個經濟效率的提高打下堅實的基礎。

(二)勞動者預告解除權的法理依據

自由一直是人類所追求的一個崇高目標，在人類社會的各種價值中，自由是最有價值的一種價值，法律則是人類尋求自由實現的一種秩序工具。在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依附關系的解除和人格獨立性。選擇職業自由作為自由的一種，無疑也是個人所追求的一個目標。早在兩千多年前，柏拉圖就談到了選擇職業自由的問題。柏拉圖認為，不同的稟賦應該有不同的職業。全體公民無例外地，每個人天賦適合做什么，就應該派給他什么任務，以便大家各就各業，竭力盡責，做好自己的工作。這樣一來，整個國家將得到非常和諧的發展，各個階級將得到自然賦予他們的那一份幸福。勞動者預告解除權是自由擇業權在勞動關系中的體現，是勞動法賦予勞動者保障其在從屬性勞動關系中維護獨立和自由的地位的權利。自由擇業權是勞動權的一種，是指公民有權根據自己的意愿選擇何種職業或者工作，以及排除他人非法干涉，從而自主決定辭去該種職業或者工作而選擇其他職業或者工作的自由，其核心就是自主決定并排除他人非法干涉的自由，也即自主支配自己選擇職業的行為。選擇職業的自由，既包括“選擇”的自由，還包括“辭職”的自由，而后者實際上是前者的應有之義。沒有辭職的自由就不可能有完整的選擇職業自由，因為辭職自由不僅是上次選擇職業的終點，更是下次選擇職業的起點，或者說是下次選擇職業的一項前置性權利。

二、勞動者預告解除權的道德風險問題分析

道德風險是20世紀80年代西方經濟學家提出的一個經濟哲學范疇的概念，即“從事經濟活動的人在最大限度地增進自身效用的同時做出不利于他人的行動”，或者說是當簽約一方不完全承擔風險后果時所采取的自身效用最大化的自私行為。它一般存在于下列情況:由于不確定性和不完全的、或者限制的合同使負有責任的經濟行為者不能承擔全部損失，因而他們不承受他們的行動的全部后果。當存在法律約束機制軟化、民事賠償機制不到位、監管力度弱等問題時，道德風險出現的可能性就越大。

勞動者預告解除權的立法意圖是為了通過傾斜保護勞動者的勞動權來改變資本和勞動之間事實上的不平等性來促進和諧勞動關系的構建。但其在立法規定上的制度缺陷使其在實踐運行中可能導致勞動者道德風險問題—— 濫用勞動者預告解除權。

(一)勞動者預告解除權道德風險問題的制度原因

1.勞動者預告解除權的成立條件的缺陷。根據勞動者行使解除權的原因不同，可將勞動者的單方解除權分為單方預告解除權、單方即時解除權和無需通知解除三種形式。

勞動者單方預告解除權，是指勞動者在履行勞動合同過程中，提前一定時間將其要求解除勞動合同的意思通知用人單位，預告期屆滿后，雙方勞動關系即告終止的一種法律行為。《勞動合同法》第37條規定:勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

勞動者單方即時解除權，是指勞動者在用人單位存在主觀過錯的情況下，只需告知用人單位便可隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第38條規定:用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同:(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(5)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

勞動者無需通知解除是《勞動合同法》相較于《勞動法》的新增內容，是為了維護勞動者的人身安全而增設的條款，用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可立即解除合同，不用告知用人單位。

由以上所述法例我們可以看出相對于勞動者單方即時解除權和無需通知解除權是用人單位存在過錯而導致勞動關系的中止，勞動者單方預告解除權則無需任何實質的條件和理由，該權利對勞資雙方簽訂固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的情況都適用，只要勞動者提前三十日或三天 (試用

期)以書面形式告知用人單位，便可以與用人單位解除勞動合同，終止勞動關系。相較于用人單位單方解除權的受限制性，勞動者預告解除權是一種無因解除權，勞動者在勞動關系存廢的決定權比較自由。這一法律規定在一定意義上改變現實生活中勞資之間因勞動的從屬性而導致勞動關系的事實不平等，更好地保護了勞動者的自由擇業權。而面對紛繁復雜的勞動關系，法律規定的簡單化、統一化的規定缺乏靈活性，在適用中免不了過于僵硬，可能導致勞動者在行為選擇上出現道德風險問題。

2.勞動者預告解除權缺乏對違約責任的追究。按照我國現行勞動法律規定，勞動者單方解除勞動合同所承擔的違約民事責任形式只有在法律有直接規定時才能適用，用人單位一方不能自行規定違約金。《勞動合同法》第25條規定:“除本法第22條和第23條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”按照法律規定，勞動合同中可以設定針對勞動者的違約金的情形僅限于兩種:(1)用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的勞動者可以約定服務期，勞動者違反服務期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金;(2)負有保密義務的勞動者違反了用人單位在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定的競業限制條款。

同時對于勞動者違約金的支付額度，法律也有明確的剛性限制。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內用人單位按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制規定的，可以設定違約金，但其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。勞動者違反服務期約定的，可以設定違約金，但其數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

可見，我國勞動法律賦予勞動者無因解除權而未規定其承擔違約責任，這又產生了法理上的矛盾。勞動者單方無因解除勞動合同的行為從民事合同角度來說已構成違約，應當承擔相應的違約責任，但勞動法將勞動者無因解除勞動合同規定為其權利，出現了因勞動者單方無故解除勞動合同后卻不需要承擔法律責任的矛盾，從而造成了勞動者行使單方預告解除權時出現法律約束機制軟化和民事賠償機制不到位的情景，可能誘使強勢勞動者在解除勞動關系時出現道德風險問題。

(二)勞動者單方解除權的道德風險問題對勞動關系運行的影響

1.勞動者預告解除權濫用對用人單位利益的影響。第一，濫用勞動者預告解除權增加了流動率，降低生產效率。一方面，濫用勞動者預告解除權的存在使用人單位始終面臨著崗位缺員的威脅，尤其是對崗位間聯系性較強的用人單位而言，無論是普通員工還是高級技術人員的離職，都會對其正常的生產秩序造成極大的影響，損害其生產和工作的連續性，降低生產效率;另一方面，即使用人單位在最短的時間內招聘到了合適的新員工，這些新員工也仍需要一個與新同事、新環境適應的過程，而這種勞動力的替換與適應過程也將使用人單位的生產效率大打折扣。

第二，濫用勞動者預告解除權影響企業人力資本的投資收益率。一般來說，用人單位出于提高人力資本收益角度的考慮，在建立了穩定的勞動關系以后會在每個工作階段對不同勞動者進行不同類型的培訓，以提高勞動力的附加價值。員工的培訓對用人單位來說需要付出時間成本和資金成本，并且人力資本的投資所帶來的收益并不能立竿見影，要通過員工經過培訓后工作績效的提高獲得人力資本投資的收益。倘若勞動者在培訓期間或是培訓期結束后不久就單方提出解除勞動合同，用人單位的人力資本投資收益將無法得到保證。普通員工由于其具有較強的可替代性，用人單位可以很容易重新招聘到此類員工，用人單位所要承擔的人力資本投資

收益的流失并不高。但提出單方解除合同的員工如果是企業高級技術人員或管理者時，由于此類勞動者在勞動力市場上的供給數量少，而且所需的培養周期長，即使是在其按《勞動法》及《勞動合同法》規定提前30日以書面形式通知用人單位單方解除勞動合同的情況下，用人單位也很難在此期限內找到并培養出合適的人員來接替此項工作，因而他們的離職會極大地增加用人單位的額外成本。

第三，濫用勞動者預告解除權使得核心勞動者離職所造成的隱性損失難以估量。企業核心人才如中高層管理者及高級技術人員往往掌握著企業的商業秘密以及核心技術，因而用人單位往往對他們具有較強的依賴性。此類核心勞動者的離職一方面會使企業的正常運作遭受難以估量的強烈震蕩;另一方面，一旦其在離職后進入相同領域的其他企業或自己開辦類似的企業，他們就極有可能為了新東家的利益，自覺或不自覺地做出侵犯原用人單位商業秘密和專利權的行為，而這一行為不僅會對用人單位造成許多直接的顯性損失，從長遠來看，還會帶來許多難以估量的隱性損失。

2.勞動者預告解除權濫用對勞動者利益的影響。勞動者濫用預告解除權會降低用人單位增加人力資本投資的意愿。由于擔心員工的頻繁流動會讓自己所付出的人力資本投資有去無回，擔心自己在培訓上的投入“為他人做嫁衣”，一些用人單位往往會選擇減少甚至取消對勞動者的相關培訓。然而對勞動者而言，培訓是其提高自身素質與競爭力的最主要途徑，培訓的減少甚至取消一方面會對其工作技能與自身素質的提高造成極大的阻礙，另一方面還會降低其生產效率，而生產效率的降低所導致的最終結果將會是其經濟收入的減少以及晉升機會的缺失。

三、勞動者預告解除權的調整和完善

(一)預告期的調整

我國《勞動法》第31條中的規定沒有根據職業級別的高低和勞動關系的長短作出任何區分，而是籠統地規定了三十日的預告期，這顯然不合理。國際上通常對于預告期都作出了比較具體、詳細的規定，我國應借鑒其他國家和地區的經驗對該規定進行完善。

1.根據職業級別的高低調整預告期。在同一用人單位，不同的勞動者在企業中扮演著不同的角色，他們在企業地位也不盡相同，對企業發展起著不同的作用。一般來說，普通員工的辭職對企業發展影響不大，那么對于普通員工提出解除合同的預告期可以適當地縮短。而對于高層管理人員或者擁有某項特殊技術的勞動者，他們的辭職對企業的發展會帶來較大的負面影響。對于這類勞動者的預告

期，我們可以有針對性地延長。這些擁有高職位的勞動者對企業發展好與壞起著決定性的作用，作為企業的核心人力資源，他們往往也享受著企業的高工資、高待遇、高福利。這樣的群體一般提出解除勞動合同的情況并不多，很多時候他們離開本企業是因其他企業的不正當競爭而選擇了“跳槽”。勞動者相對于資本的弱勢地位也不是完全的，擁有較多選擇機會的勞動者面對用人單位時并非是弱勢群體。因此，預告期的規定應進一步根據勞動者層級不同而做區別，避免一刀切的處理。

2.根據勞動關系的長短調整預告期。在調整預告期的問題上，我們也可以考慮根據勞動關系的長短來延長或縮短解除勞動合同的預告通知時間。例如《德國民法典》第622條規定，職工的勞動關系的終止預告期限為6個星期，雙方可在合同中約定較短的期限，但不得少于1個月。工人的勞動關系的終止必須遵守2個星期的預告期限，如果勞動關系在同一企業或聯合企業已存續5年，預告期限延長到1個月;已存續10年的，預告期限延長到2個月;已存續20年的，預告期限延長到3個月; 50年以上的勞動合同，預告期限為6個月。總而言之，勞動關系期限較長的勞動合同，其預告期相應地延長;反之，則相對縮短。這樣的規定，對勞動者有了一定約束力，使勞資雙方的利益都得到保護。

(二)允許用人單位與勞動者約定違約金

法律規定，勞動者只要提前三十日通知用人單位，在預告期過后勞動者便可以正式解除合同，這屬于合法解除勞動合同，用人單位是不可以主張違約金的。這對于用人單位來說顯然是不公平的。在現實生活中，我們不能保證每一位勞動者本著誠信的觀念，正當行使預告解除權，當中必然存在其故意或濫用該權利的情況。因此，國家有必要通過立法規定，在特定情況下，用人單位與勞動者在勞動合同中約定違約金，允許用人單位在勞動合同中添加違約條款:

1.允許用人單位在固定期限的勞動合同約定，如果勞動者在合同期內，沒有合法正當理由提出解除合同的，必須承擔一定的違約責任，支付一定的違約金。

2.允許用人單位約定，如果勞動者存在惡意“跳槽”的，勞動者要支付違約金。這里所提到的惡意“跳槽”包括:一方面，雖然在合同中沒有明確規定保密事項或競業禁止事項，但解除合同后在一定期限內與原單位有競業的單位工作;另一方面，在用人單位發展的關鍵時期，勞動者故意解除合同而使用人單位造成損失。

3.允許用人單位約定，企業為勞動者提供特定待遇的，勞動者提前解除合同要給付相關的違約金。這些待遇包括:企業為職工提供住房、帶薪培訓、探親路費補貼、生活補助等。企業這樣做，目的就是為了企業人才，使他們更好地為企業做出貢獻。若勞動者無故解除合同，必然給企業帶來損失，那么勞動者必須承擔一定的費用。

[1]付子堂.關于自由的法哲學探討[J].中國法學，2000，(2).

[2]柏拉圖.理想國[M].北京:商務印書館，1989.