基于代理視角的獨立董事獨立性研究

史春玲

（吉林師范大學管理學院 吉林 四平 136000）

一、獨立董事獨立性概述

獨立董事制度起源于英美等西方國家，并且在避免內部人控制和保護中小股東利益方面發揮了顯著作用。20世紀90年代，我國部分上市公司也開始引入獨立董事制度，2001年發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這標志著獨立董事制度在我國的正式確立。證監會將獨立董事制度作為完善我國公司治理結構的重要舉措，期望其在制衡大股東，保護中小股東利益方面發揮作用。我國在監事會難以發揮作用的情況下，引入了獨立董事制度，但是經過9年多的實踐，我國中小股東的權益依然時常被侵害，獨立董事的獨立性仍然不強，并逐漸被冠以“花瓶董事”的頭銜。這使得我們不得不重新審視這項制度的有效性，而獨立性是獨立董事制度的核心和靈魂所在，要想使獨立董事制度發揮作用就必須保障其獨立性。獨立性是此項制度的根本，其他各項具體制度如選聘制度、權利義務機制、激勵約束機制等都是從中衍生出來的，都是為了保證其獨立性而設計的。所以，本文以我國獨立董事獨立性為核心，分析其影響因素，并提出增強獨立性的解決措施，期望對完善我國獨立董事制度，并提高其有效性有所幫助。

（一）獨立董事獨立性界定 對于獨立董事概念的界定，關鍵在于其獨立性，對此各國家、各地區的政府及其證券監管部門都以法律、法規形式對獨立董事的獨立性做了詳細和嚴格的界定。上市公司獨立董事獨立性的界定與公司治理結構之間是密切相關的，公司治理結構決定了獨立性界定的側重點，各國證券監管部門要使關于獨立性的界定有效并到位，在制定具體條款前就必須充分考慮相應的公司治理特征。如對于董事會掌握實權的公司，應從獨立于大股東來強調獨立性（如香港），而對于管理人員控制實權的公司，應從獨立于經營者來強調獨立性（如美國）。我國的上市公司絕大多數是由原來的國有企業改制而來的，其治理結構還很不完善，侵害中小股東利益、缺乏對經營者的有效監督、內部人控制、大股東操縱等現象相當普遍。對此，在界定獨立董事的獨立性時，也應該充分考慮上述公司治理特征，從以下兩個方面強調獨立性：一是獨立于大股東，尤其是控股股東；二是獨立于經營者。

（二）獨立董事與股東的委托代理關系 獨立董事制度是公司治理的重要組成部分，而委托代理理論又是公司治理存在的理論基礎。在公司治理結構中，存在著多重委托代理關系。下面我們用（圖1）來反映公司治理中較為重要的多重委托代理關系。一般地講，獨立董事制度是指由股東聘請公司以外的與公司無重要關系的董事來參與公司治理，以達到股東利益的最大化。因此，獨立董事制度實質上是委托代理理論在公司治理中的一種表現形式。獨立董事作為公司的特殊的董事，與股東之間也必然存在著委托代理關系，見（圖1）中的“委托代理4”。但是股東又可分為大股東和中小股東，那么在這層委托代理關系中的委托人到底應該是大股東還是中小股東呢？2001年證監會發布的《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》中指出所謂“獨立董事”是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事，因此也被稱為非執行董事或外部董事。這里強調主要股東，可見我國的獨立董事不應代表大股東的利益。中國證監會對設立獨立董事的目標表述為:“通過引入獨立董事制度來解決目前國有股‘一股獨大’局面下的內部人控制現象保護中小股東的合法權益”。即我國引入獨立董事制度主要是為了形成對大股東權力的有力制約以保障中小股東的權益。從以上表述可以發現，鑒于目前我國上市公司股權結構不合理，過于集中，以及經常出現的大股東為了自身利益而侵害中小股東的案例，我國的獨立董事不僅要獨立于經理層，也要獨立于大股東，應該代表中小股東的利益。

二、獨立董事獨立性的影響因素分析

對獨立董事制度而言，獨立性是其靈魂。確保獨立董事的獨立性，是實施獨立董事制度的關鍵也是獨立董事制度的生命力之所在。鑒于我國特殊的公司治理結構，我國獨立董事的獨立性應體現在兩方面：一方面是獨立于大股東，成為中小股東利益的捍衛者。另一方面是獨立于經營者，成為全體股東利益的捍衛者。但從目前我國上市公司實施的情況來看，其獨立性遠沒有完全形成，影響獨立董事獨立性的因素很多，可以從直接因素和間接因素兩個方面來進行劃分，直接因素包括：獨立董事的選聘、獨立董事的權責利、獨立董事的激勵約束機制等，間接因素包括：獨立董事制度與監事會制度的并存、與獨立董事制度相關的法律法規的不健全、獨立董事行業體系的不成熟等等。本文僅針對其中的直接因素和部分間接因素進行闡述，具體影響因素可以分為以下方面：

（一）獨立董事的選聘受大股東控制 選聘制度是獨立董事制度的基礎，對于獨立董事制度中的委托代理關系，其起點是委托主體的問題，為了建立規范的委托代理關系，獨立董事的委托主體必須具有確定性。如果委托主體不明確，必然會影響獨立董事監督作用的發揮，進而給獨立董事的運作效率蒙上一層陰影。在實際操作中，這也就是獨立董事由誰提名并如何產生的問題。獨立董事由誰提名并由誰決定就意味著他將代表誰的利益，并以何種立場去作出判斷和行事。我國引入獨立董事制度的最初定位是讓其代表中小股東的利益，在公司治理中平衡大股東和經理層的權力。但是，目前我國上市公司的獨立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會推薦并以簡單多數的選舉方式由股東大會選舉產生。由此可以看出，獨立董事的提名大多數都由大股東掌控。實際上就是讓被監督者來選擇監督自己的人，在這種產生方式下，我國獨立董事的獨立性從根本上就難以保障。

（二）獨立董事的權利、義務、責任不明確 所謂委托代理也就是通過委托人和代理人共同認可契約來確定它們各自的權利和責任，委托人為實現既定的目標，通過一系列激勵機制使代理人與其利益盡可能地趨于一致，以促使代理人會像為自己工作一樣采取行動，最大限度地增進委托人的利益。獨立董事作為這層委托代理關系中的代理人，這就需要我們明確其權利、義務與責任。有權利就有義務，有權利和義務就有責任。權利與義務是相對應的，被賦予一定的權利就要相對應的承擔一定的義務；而責任與權利和義務又是存在著因果關系，違反了義務或者不當行使了權利就要承擔不利的后果，負起一定的責任。若在獨立董事制度的實施過程中不能體現這種關系，存在著權利不足，義務、責任不明確的情況，那么獨立董事在工作中也就難以發揮自身效用并且由于失去責任約束，獨立董事的獨立性也就無從談起了。盡管《指導意見》對于獨立董事的權利、義務做出了一定的規定，但是并沒有明確提出獨立董事所應該承擔的責任，這就形成了有權利但是沒有責任的奇怪現象，這也必然導致獨立董事獨立性的缺失。另外，即使獨立董事明確了自己的身份和享有的權利，在其行使權利方面仍然存在著很多的問題。可見，《指導意見》賦予獨立董事的特別職權在行使方面缺乏可操作性，這有可能因為獨立董事自身不愿意行使權利或者由于外界因素影響難以行使權利。無論原因如何，這種現狀都將使得獨立董事無法行使權利、履行義務，獨立董事的獨立性也就無從體現了。

（三）獨立董事的薪酬制度不合理 委托人和代理人的關系之所以成為一個問題，首先是因為代理人的目標函數并不總是和委托人相一致，由于委托人與代理人之間的信息不對稱，代理人往往利用自身的信息優勢追求私人利益最大化，從而發生代理人的道德風險。所以，為了有效的激勵代理人，防范道德風險，委托人應該給予代理人一定的報酬獎勵，其要點就在于委托人如何通過一套激勵機制促使代理人采取適當的行動，最大限度的增進委托人的利益。但是，鑒于獨立董事這一特殊的群體，其薪酬的多少以及發放方式都對獨立性有所影響。獨立董事的薪酬標準與獨立董事的獨立性之間存在一個悖論：報酬太低，可以保障其獨立性，但是卻使獨立董事沒有動力去行使職權，從而表現為一種風險厭惡行為；報酬太高，又擔心獨立董事因此舍不得丟掉這份“好差事”，從而與企業達成一致，失去獨立性。所以，獨立董事的薪酬要保持一定的“度”，即要形成一種合理的激勵機制。而對于獨立董事薪酬的發放方式，若獨立董事的薪酬由上市公司發放，實際也就掌握在大股東手中，那么大股東便成為掌握獨立董事經濟命脈的人，必然影響其獨立性。若獨立董事的薪酬不由上市公司發放，那么我國又不存在這樣一個角色來擔此重任?？梢?，獨立董事的薪酬制度與獨立董事的獨立性有著密切的關聯，繼而影響到獨立董事的實際工作效果。目前，我國上市公司獨立董事薪酬結構單一，以固定報酬為主，主要包括：津貼和車馬費。薪酬水平一般低于公司董事會成員薪酬水平，但高于公司中級或部分高級管理人員的薪酬水平，這種固定的薪酬標準不足以對獨立董事產生激勵作用，難以提高獨立董事工作的積極性。另外，對于具體的支付方式和金額限制并沒有做出具體規定?？梢?，我國并未對獨立董事的薪酬問題給予重視，領取標準沒有作出具體規定，任由公司自身決定，在已披露的上市公司，獨立董事薪酬差距懸殊。再加之獨立董事薪酬要經股東大會通過，亦遭受控股股東的約束，不利于獨立董事制度的發展。獨立董事一旦過分依賴上市公司的酬勞，其獨立性必然受到質疑。另外，在薪酬發放方式方面，大股東作為獨立董事監督的對象之一，卻成為了獨立董事薪酬的制定人和發放人。這種津貼獲取的制度的安排本身，就使獨立董事難以獨立。

（四）獨立董事與監事職能交叉、權責不清 要從根本上保障我國獨立董事的獨立性，必須解決以上問題。基于我國是在“二元制”的公司治理結構的基礎上又引入了“一元制”模式下的獨立董事制度，所以我們也不得不考慮監事會制度對于獨立董事獨立性的影響。我國的獨立董事和監事同樣都是受大股東的委托對經理層進行監督，作為代理人的二者對經理層進行雙重監督，理應發揮更好的效果，這也是將獨立董事制度引入我國的原因之一，使得兩者可以互利互助。若獨立董事和監事能夠協調并存，那么將有利于獨立董事更好的發揮自身的作用，更好的體現自身的獨立性；若兩者不能夠并存，時有摩擦的話，那么這將影響獨立董事的積極性，不利于其體現自身的獨立性?？梢?，監事會制度作為獨立董事制度的“工作伙伴”對于獨立董事的獨立性也存在著一定的間接影響。很多人認為增加一種監督力量終究不是一件壞事，但是增加一種監督力量也未必是一件好事，未必就能夠增強監督效果。實際上，監督效果并不取決于表面上監督力量的多少，而是取決于所謂的監督力量是否能真正起到監督作用，而不是徒然增加代理成本，取決于各種監督力量能否形成正向合力，而不是相互抵消。從目前我國獨立董事制度實施的現狀來看，我國的獨立董事制度和監事會制度配合的并不融洽，在引入獨立董事制度之前存在的問題，并沒有因為獨立董事制度的引入而得到改善，反而使得獨立董事和監事處于職能交叉、權責不清的混亂之中。很明顯，這種現狀是不利于獨立董事發揮作用，體現自身獨立性的。

三、增強獨立董事獨立性對策與措施

獨立董事制度在西方已經有了幾十年的實踐經驗，在獨立董事的選拔、獨立董事的激勵約束、獨立董事行業的形成以及有關獨立董事的法規建設等方面有著成熟的規范。而獨立董事制度在我國僅僅處于發展的初期，盡管人們對其賦予了很大的期望，但是由于引入的時間較短，與之相關的各種配套制度和外部環境還不夠完善，在一定程度上制約了我國獨立董事制度作用的發揮。所以，我們要勇于借鑒西方的先進經驗，結合我國上市公司的具體情況，解決上述問題，提高我國獨立董事的獨立性。

（一）完善獨立董事的選聘制度 首先要明確獨立董事的委托主體，以改變大股東在獨立董事產生機制中壟斷的現狀。獨立董事由誰提名和獨立董事如何選舉決定。我國獨立董事制度的引入采取的是強制方式，沒有給予上市公司選擇的余地，這就導致了一部分上市公司還沒做好準備就盲目的執行獨立董事制度，使得獨立董事制度效用沒有充分發揮。所以，在獨立董事的提名問題上，筆者認為應該給予上市公司一定的選擇空間，提供兩種備選方案，即可以由上市公司自己選聘或者由證監會或政府委派，供上市公司自己選擇。另外，在選舉方式上，不應該實行一股一票的做法，而是將大股東的投票權限制在一定比例之內，這樣可以防止大股東在股東大會上操控獨立董事選聘人選現象的發生，但是限制比例多少較為合適值得商榷。國外的現有做法普遍是將投票權比例限制在20%左右，這樣既可以保證大股東在股東大會上可以充分發揮影響，也可以防止大股東侵害中小股東行為的發生。同時，在投票方式上應采取累積投票制，以利于中小股東投票權的行使。

（二）明確獨立董事的權利、義務和責任 首先要明確獨立董事的權利。從《指導意見》對獨立董事的規定看，我國獨立董事的職權比其他國家獨立董事的職權范圍要小。應該賦予獨立董事除了《指導意見》所規定的權利之外的更多的權利，來保證其能夠正常的履行其義務。一是監督權，對董事會及其成員和經營管理層及其成員進行監督，并且要以適當的方式發表評價結果；二是審核權，對公司的財務報表、關聯交易、配股增發文案和分紅派息方案進行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益；三是否決權，對公司的重大投資、交易和分配行為，獨立董事應具有一票否決權，被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要股東承擔連帶民事賠償責任。賦予獨立董事合理的權利當然是必要的，更為關鍵是要為獨立董事行使職權提供前提條件，使其能夠切實履行職責。指導意見中規定上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權，凡須經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事認為不充分的還可要求補充；上市公司董事會和秘書應積極為獨立董事履行職責提供協助。其次，也應明確獨立董事的義務和責任，弄清權利、義務、責任三者的關系。有權利就有義務，有職權就有責任。除對獨立董事進行激勵并賦予其較大的職權外，還須對其規定相應的義務和責任。如果他們沒有適當履行應有的義務，因此造成的公司或其他股東的損失，獨立董事應該對公司承擔責任?，F今的法律法規對于獨立董事責任承擔方面的規定相對較少，使得獨立董事在行使中小股東所賦予的權利的同時，卻沒有承擔起應有的責任。這樣一來，獨立董事在參與公司的治理的過程中難以完全做到勤勉和謹慎。筆者認為，對于因不注意、不勤勉而給公司利益帶來損失的獨立董事，應追究其責任。同時，獨立董事也不是全才，不可能通曉生產經營各個方面的知識。有時，即使是出于善意行為，也難免出現一定失誤，因此，上市公司應給獨立董事提供一定的責任保險。

（三）建立合理的薪酬制度 在目前獨立董事領取固定薪酬的情況下，很容易造成獨立董事和經理層由于經濟利益的驅動而達成“合謀”的情況，使得獨立董事喪失獨立性。為了從根源上避免這種情況的發生，首先應改變獨立董事薪酬的形式，使得獨立董事的薪酬與經營業績相掛鉤，只有這樣才既能對獨立董事產生足夠的激勵，又不影響其獨性。而在現實中上市公司的經營業績一般都可以由股票價值來體現，所以我們采用固定工資加股票期權的形式，且給予適當的股票期權可以促使獨立董事的利益與股東的利益保持一致，減少代理成本。其次，還應該改變獨立董事薪酬的發放方式。這里我們要分清支付和發放的區別，支付指的是這部分錢由誰出，由誰承擔，而發放是指由誰負責把錢給獨立董事，“由誰支付”并不意味著“由誰發放”。目前我國獨立董事薪酬由上市公司支付，也由上市公司發放。獨立董事為上市公司工作，由其來承擔工資費用自然是合理的，但若獨立董事的薪酬由上市公司發放，那么獨立董事的獨立性便難以保障。因此，我國上市公司只應是獨立董事薪酬的支付者，而由中介機構扮演發放者的角色。這樣既符合目前我國上市公司以及證券市場的實際情況，又可以保障獨立董事的獨立性。這種薪酬方式的重新設計，割斷了獨立董事與上市公司過于密切的經濟關系，促進了獨立董事的獨立化、市場化進程，對于完善我國獨立董事制度具有十分重要的意義。

（四）分清獨立董事與監事的職能界限 雖然目前，我國獨立董事與監事會存在著職能交叉，權責界限不清等問題。但是，另一方面我國獨立董事和監事會又存在著目標的一致性，即實現公司利益最大化、維護所有股東權益、監督董事會和經理層行為等，這就為兩者的結合提供了基礎。只要分清兩者在職能和責任上的界限，各司其職，來避免沖突，兩者完全可以協調共存。日本和德國作為“二元制”公司治理結構的國家，也引入了獨立董事制度，不過在引入方式上有所不同。日本在引入獨立董事制度上，采用了比較靈活的方式，可以由上市公司自己選擇實施獨立董事制度還是監事會制度，這樣就避免了在同一公司中獨立董事與監事的沖突問題。而我國引入獨立董事制度是國家要求強制執行的，這才產生兩者的重疊問題。監事會和獨立董事設立的目的就是為了對董事會和經理層進行監督，那么無論我們采取何種監督方式，只要能夠真正起到監督作用就是可取的。筆者認為，我國在獨立董事與監事會的問題上，應給予上市公司一定的選擇余地，可以根據自身的情況，采取不同的監督方式，既可以只設立監事會也可以只設立獨立董事，或者將兩者有效的結合起來。只有這樣才能夠使得獨立董事更好的發揮作用，保持其獨立性。

［1］謝德仁：《獨立董事：代理問題之一部分》，《會計研究》2005年第2期。

［2］曹宗平：《獨立董事與監事會的缺失、矛盾及其整合》，《經濟學家》2004年第2期。

［3］陳國富：《委托—代理與機制設計：激勵理論前沿專題》，南開大學出版社2003年版。