尋求股東優先購買和拍賣成交的平衡點

□ 廖榆莉

通過完善相關法律法規，解決好股東優先購買權制度與拍賣成交制度的沖突，以更好地保護國有資產。

□中外合資福建煉化林德氣體有限責任公司生產裝置。 胡慶明 攝

自1998年至2011年底，中國石化在境內已成立中外合資公司56家，利用外資92.2億美元（含融資）。在合資合作蓬勃發展的過程中，中國石化也在不斷調整合作的內容和方向。因而，中國石化有必要對其退出機制進行研究，以利于合資合作在整體戰略中健康發展。根據我國《中外合資經營企業法》，中外合資企業的形式為有限責任公司。在有限責任公司的法律框架內進行股權轉讓，顯然是最為直接的退出方式。仔細研究該股權轉讓制度，發現我國現有法律制度間存在著一定的沖突，具體而言，是在國有股權轉讓中，《公司法》框架中的有限責任公司股東優先購買權制度和《拍賣法》中的拍賣成交制度有沖突。

制度有沖突

我國《公司法》第七十二條明確了有限責任公司股東的優先購買權制度，該條第四款規定，在股東對外轉讓其股權時，“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。從權利性質上看，該優先購買權是一種可以選擇的救濟權利，也就是在股東轉讓其股權時，其他股東可以優先購買該股權，也可放棄優先購買該股權。

對于國有股權的轉讓，我國規定了更為嚴格的交易程序。為了避免國有資產的流失，更好地保障國有資產的安全，國務院國資委和財政部頒布了《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），并于2004年2月1日起實施。人大常委會于2008年10月28日頒布了《企業國有資產法》，以法律形式進一步規范了資產評估、國有資產轉讓等關系國有資產出資人權益的重大事項。根據《企業國有資產法》和《暫行辦法》的規定，國有股權轉讓，可以采取拍賣、招投標、協議轉讓等多種方式，在很多情況下，應當受進場程序規制，需要走“招、拍、掛”程序。《暫行辦法》第十七條明確規定：經公開征集產生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產權交易機構協商，根據轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產權交易。

而《拍賣法》第三條規定：以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者。第五十一條規定：競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。于是，拍賣成交制度便與國有股權轉讓中的股東優先購買權制度產生了沖突。

尋求平衡點

如何才能通過制度重構實現對國有資產的最好保護呢？最好的方式是尋求股東優先購買權制度和拍賣成交制度的平衡點。

第一，修改《公司法》有關股權轉讓的法律規定。《公司法》的第七十二條末可增加一款例外規定，即“法律、行政法規規定行使優先購買權應當采用特別程序的，依照其規定”。之所以要增加“行使優先購買權采用特別程序”的例外規定，是為“特別法優于一般法” 留有一定的適用空間，將本條的修改配合其他法律法規的相應修改，形成一個完善的規范體系。

第二，修改《拍賣法》中拍賣成交制度的相關規定。在面對拍賣成交制度和國有股權轉讓中股東優先購買權制度的沖突時，不應犧牲拍賣成交制度的公信力，仍然應該維持“價高者得”的公平方式。在市場經濟的競買過程中，“價高者得”是促進市場資源合理配置，促進競爭和效率的有效手段。因此，如果對《拍賣法》第三條進行修改，就將因優先購買權的行使而否定了拍賣的有效性和嚴肅性，就完全喪失了《拍賣法》的立法基礎。對此，可將拍賣的成交時間根據股東優先購買權的行使與否予以延遲。將《拍賣法》第五十一條修改為：競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交。法律、行政法規規定應當延遲成交時間，采用二次拍賣程序的，依照其規定。如此修改，優先購買權的行使與否將影響拍賣成交的時間。如果在國有股權轉讓時，原股東不主張優先購買權，則拍賣成交時間延遲至原股東確認不行使優先購買權之時；如果原股東行使優先購買權，則即時啟動了二次拍賣的時間，只不過競買人的主體范圍有所縮小，只為首次拍賣的最高應價者和行使優先權的原股東，而二次拍賣的買受人仍應為二者之間的最高應價者。

第三，增加二次拍賣的制度。針對國有股權轉讓的特殊性，建議改變現有的拍賣制度，增加二次拍賣制度。允許在國有股權轉讓中，如果原股東和其他競買人一同參與了拍賣，股東以外的競買人以最高應價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認之時，享有優先購買權的股東可以立即主張優先購買權。在這種情況下，應當允許最高應價競買人與行使優先購買權的股東再次進行競拍，重新按照拍賣制度完成競拍，達成交易合同。但此時，應當嚴格限制股東優先購買權的行使條件。具體的限制方式可以從以下三個方面來考慮：從權利行使前提來說。原股東只有參加了拍賣才有資格行使優先購買權；從時間上來說，股東行使優先購買權的時間應當在拍賣師落槌之后的10分鐘內行使，超過時間，則視為放棄優先權，這段時間可視作行使優先權與否的“猶豫期”；從次數上來說，股東行使優先購買權的次數只能是一次。

實際上，通過設置二次拍賣制度，原股東行使優先購買權的條件已不是本來意義上的“同等條件”，而有可能增加了其行使優先權的經濟成本。然而，這一制度維護了拍賣制度的公信力和競買人的競爭積極性，從根本上維護了拍賣制度的立法基礎和嚴肅性；同時，在原股東認為確有主張優先購買權必要之時，獲得了與首次拍賣最高競價者再次競買的可能性，獲得了“猶豫期”，雖然有可能增加一定的經濟成本，但仍然保護了其救濟權利，即維護了優先購買權的設立初衷。因原股東行使優先購買權而啟動二次拍賣程序，實際上更有利于國有資產的保值增值，國有股權的轉讓價格因二次拍賣而有可能進一步提高。這樣，無論哪一方獲得最終的股權，國有企業獲得的對價都是最有利的。