非強(qiáng)制行政行為制度化探討?yīng)?/h1>
2012-04-29 00:00:00盧護(hù)鋒王歡
社會(huì)科學(xué)研究 2012年4期
〔摘要〕 隨著社會(huì)管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始了大量通過柔性的非強(qiáng)制執(zhí)法實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試，非強(qiáng)制行政行為成為一種普遍化的行政法現(xiàn)象。非強(qiáng)制行政行為是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的表現(xiàn)，亦有濫用的可能，有對(duì)其進(jìn)行制度化的必要。非強(qiáng)制行政行為的柔性、靈活性與適應(yīng)性決定了立法規(guī)制和司法審查在功能上的局限，必須依賴行政機(jī)關(guān)制定的自我約束規(guī)則。
〔關(guān)鍵詞〕 非強(qiáng)制行政行為；制度化；立法規(guī)制；司法審查；自我規(guī)制
〔中圖分類號(hào)〕DF312 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金項(xiàng)目〕廣州市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“行政指導(dǎo)制度化研究——以廣州市工商行政指導(dǎo)實(shí)踐為中心”（11Q43）
〔作者簡介〕盧護(hù)鋒，廣東金融學(xué)院法律系講師，博士；
王 歡，廣州大學(xué)人權(quán)研究中心副教授，博士，廣東廣州 510521。
一、非強(qiáng)制行政行為的興起及其制度化的必要性
非強(qiáng)制行政行為是相對(duì)于強(qiáng)制行政行為而言的概念范疇，其基本內(nèi)涵是指在特定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政主體以行政職權(quán)為背景，以法律原則、法律規(guī)范或相關(guān)政策為基準(zhǔn)，以指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)、資助等柔性手段實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的行為方式的總和。在我國，非強(qiáng)制行政行為首先是一個(gè)學(xué)理概念，是學(xué)者對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)等行為的理論概括。在此領(lǐng)域的拓荒者是行政法學(xué)者崔卓蘭教授，她在《試論非強(qiáng)制行政行為》一文中指出：“時(shí)下有必要從單個(gè)及至一般，對(duì)這一類非強(qiáng)制行政行為加以綜合分析，概括總結(jié)其基本性質(zhì)、特征、功能及適用原則與責(zé)任形式等，以拓展、豐富行政法學(xué)理論研究的領(lǐng)域和內(nèi)容”。(1)由于非強(qiáng)制行政行為的內(nèi)在構(gòu)造與運(yùn)作特點(diǎn)使其在若干方面具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，因而備受各國實(shí)務(wù)界的青睞，也逐漸成為學(xué)術(shù)研究的中心領(lǐng)域。如日本行政法學(xué)者大橋洋一博士指出，“我們認(rèn)識(shí)到，隨著外國的實(shí)證性行政實(shí)務(wù)研究的不斷發(fā)展，在我國被稱為行政指導(dǎo)的手法在其他國家比如德國，自進(jìn)入80年代以來，也已經(jīng)大量存在了。這就是該國被廣為議論、并被稱為‘非正式的行政活動(dòng)’的手法?！?sup>(2)盡管我國從1980年代便開始了非強(qiáng)制行政行為的實(shí)踐，但作為一種普遍化的行政法現(xiàn)象則是近年來的事情。隨著服務(wù)行政的推行，特別是社會(huì)管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始大量通過柔性執(zhí)法實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試。非強(qiáng)制行政行為普遍化形成的原因是多方面的，既有基于外部壓力的被動(dòng)回應(yīng)，也有來自行政系統(tǒng)自身的主動(dòng)省思。在外在方面，隨著中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，利益多元化的加劇，某些領(lǐng)域的矛盾日漸突顯，社會(huì)各界和立法機(jī)關(guān)開始反思傳統(tǒng)的以壓制為中心的管理方式，要求行政機(jī)關(guān)慎用強(qiáng)制性權(quán)力，更多地引入非強(qiáng)制管理方式。例如，《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定，“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。在內(nèi)在方面，非強(qiáng)制行政是行政機(jī)關(guān)的自我實(shí)踐行為，是行政主體及其公務(wù)人員在更新治理理念、轉(zhuǎn)變治理方式的基礎(chǔ)上主動(dòng)克制并消解強(qiáng)制性權(quán)力的消極后果、探尋符合行政實(shí)踐客觀規(guī)律管理方式的結(jié)果。
①例如，日本著名行政法學(xué)家室井力教授認(rèn)為行政指導(dǎo)、行政合同等屬于非權(quán)力行為，此為承受德國行政行為理論的結(jié)果；在中國亦有部分學(xué)者持此種觀點(diǎn)。參見室井力《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。
盡管非強(qiáng)制行政行為不具有強(qiáng)制性，不像強(qiáng)制行政行為那樣能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生直接、即時(shí)的影響，但有將之納入行政法調(diào)整范圍的必要。理由有二：其一，盡管非強(qiáng)制行政行為不具有強(qiáng)制性，但它仍然是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家或者正在建設(shè)法治社會(huì)的國家，政府行使國家權(quán)力的一切行為，包括非強(qiáng)制行政行為理應(yīng)受到規(guī)范的指引和制度的約束，不允許存在完全不受控制和游離于規(guī)則體系之外的政府權(quán)力。也許，在某些學(xué)者的視野中，行政指導(dǎo)、行政合同等行為屬于非權(quán)力行為。①但我們認(rèn)為，這是相關(guān)論者把權(quán)力與強(qiáng)制的關(guān)系作了簡單化處理的結(jié)果，即權(quán)力行為必然是強(qiáng)制性的，非強(qiáng)制行為必然是非權(quán)力的。實(shí)際上，在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)力與強(qiáng)制之間并不存在著直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，權(quán)力只是在某些特殊情況下才展現(xiàn)其強(qiáng)制性的一面，在實(shí)際運(yùn)作中，權(quán)力所依賴的基礎(chǔ)及其條件是復(fù)雜多樣的。對(duì)此，美國政治學(xué)家羅伯特?達(dá)爾對(duì)傳統(tǒng)權(quán)力觀作了深刻的反思，并提出了極富說服力的主張。他指出，權(quán)力除了強(qiáng)制，還包括說服、誘導(dǎo)等諸多方式，因此，權(quán)力關(guān)系不同于強(qiáng)制關(guān)系，或者說強(qiáng)制關(guān)系只是權(quán)力關(guān)系的一種表達(dá)形式——當(dāng)積極的誘導(dǎo)與相應(yīng)的強(qiáng)制結(jié)合起來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)時(shí)，這種已不再是強(qiáng)制關(guān)系，但仍屬于權(quán)力關(guān)系的范疇。(3)其二，對(duì)于非強(qiáng)制行政而言，亦有可能產(chǎn)生濫用權(quán)力、損害相對(duì)方合法權(quán)益等消極后果，包括：能間接影響行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，如行政相對(duì)人依據(jù)不恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)行為導(dǎo)致其利益受損；能發(fā)生行政主體濫用職權(quán)、違法指導(dǎo)以及失職的問題，如把非強(qiáng)制變相為強(qiáng)制行政行為；行政相對(duì)人也存在著權(quán)利濫用的可能，如造假騙取獎(jiǎng)勵(lì)、履行合同過程中違反合同條款規(guī)定，(4)等等。
二、非強(qiáng)制行政行為制度化的理論模式及其選擇
既然非強(qiáng)制行政行為的制度化是必要的，那么采取何種制度化模式就變成了問題的關(guān)鍵。按照一般的邏輯思維，對(duì)權(quán)力的監(jiān)督無非就是外部和內(nèi)部兩個(gè)模式：以立法和司法為中心外部控制模式和以行政自身為著力點(diǎn)的內(nèi)部控制模式。從以往研究來看，人們傾向于從立法和司法的立場進(jìn)行制度構(gòu)建，并且這種影響一直延續(xù)到了當(dāng)下的研究中。例如，在對(duì)非強(qiáng)制行政行為制度化進(jìn)行系統(tǒng)研究的著作中，相關(guān)論者仍主張通過程序、救濟(jì)以及責(zé)任三個(gè)環(huán)節(jié)來實(shí)現(xiàn)非強(qiáng)制行政行為的法治化。其中在程序部分，主張應(yīng)將行政指導(dǎo)、行政合同、行政資助、行政服務(wù)等作為規(guī)制對(duì)象，予以立法控制；在救濟(jì)部分，主張?jiān)O(shè)置信訪救濟(jì)、行政復(fù)議救濟(jì)、行政訴訟救濟(jì)三種機(jī)制；在法律責(zé)任部分，主張責(zé)任形式的多元化和責(zé)任主體的多元化。(5)在我們看來，立法規(guī)制無疑是十分必要的，但不可否認(rèn)，它存在著功能上的不自足性：其一，非強(qiáng)制行政是一個(gè)表征性概念，但凡不具有強(qiáng)制性，又是政府行使行政權(quán)的具體方式的所有行為均可納入這一概念范疇中。因此，隨著行政管理的需要，行政機(jī)關(guān)可以在實(shí)踐中創(chuàng)造出形態(tài)多樣的非強(qiáng)制行政行為：不僅包括已為人們所相對(duì)熟知的行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政合同等行為，還包括正在逐漸衍生的規(guī)范經(jīng)營勸導(dǎo)、示范以及信息輔助等新型行為。(6)如果對(duì)這類行為試圖通過《行政程序法》的制定而使其受到制約，那么必定會(huì)存在大量的仍游離于程序法框架范圍之外的非強(qiáng)制行政行為，從而形成規(guī)制真空。其二，與強(qiáng)制行政不同，非強(qiáng)制行政不是立法創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，而是行政實(shí)用主義的產(chǎn)物。非強(qiáng)制行為之所以具有某些比較優(yōu)勢(shì)，乃是基于其自身所具有的靈活性、實(shí)效性和適應(yīng)性。這就決定了該類行為的實(shí)施無需遵循嚴(yán)格形式法治主義的要求，只要在行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)即可，至于其實(shí)施的具體依據(jù)，既可以是國家層面的法律規(guī)則，也可以是法律的原則或精神，還可以是國家的政策。這就意味著，非強(qiáng)制行政行為在制度化過程中，立法約束的作用是十分有限的。一如筆者曾經(jīng)在一篇文章中所指出的，“立法機(jī)關(guān)即便制定了規(guī)范非強(qiáng)制行政行為的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)給予行政機(jī)關(guān)足夠的自由，否則，將扼殺非強(qiáng)制行政行為的靈活性與適應(yīng)性。也就是說，對(duì)非強(qiáng)制行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的立法規(guī)制既無可能也無必要?！?sup>(7)換言之，如果外在規(guī)制過于嚴(yán)格，必將窒息非強(qiáng)制行政的功能，從而導(dǎo)致其失去應(yīng)有的價(jià)值。
立法規(guī)制的功能不足能否通過司法規(guī)制的強(qiáng)化來彌補(bǔ)呢？這是我們必須思考的另一個(gè)問題。依傳統(tǒng)行政法學(xué)理論來看，由于非強(qiáng)制行政行為對(duì)行政相對(duì)人沒有強(qiáng)制約束力，其遵循與否，取決于行政相對(duì)人的意志，如果行政相對(duì)人接受了行政機(jī)關(guān)的行為，并實(shí)施了相關(guān)行為，那也是其自我決策的舉動(dòng)，與行政機(jī)關(guān)沒有直接的因果關(guān)系，即使產(chǎn)生不利結(jié)果，也不能歸結(jié)于行政主體。(8)但如果按照現(xiàn)代行政法所確立的信賴保護(hù)原則，只要存在行政相對(duì)人基于信賴而產(chǎn)生的利益，那么就應(yīng)當(dāng)實(shí)施保護(hù)，因此，對(duì)于因非強(qiáng)制行政行為而遭致信賴?yán)媸軗p的行政相對(duì)人，其訴訟救濟(jì)的渠道依然還敞開著。但僅憑這一點(diǎn)還不夠，因?yàn)槟撤N利益能否受到保護(hù)，還與該行為能否被起訴是直接掛鉤的，即只有某種行為屬于行政訴訟受案范圍時(shí)，法院才有進(jìn)行審查的可能。這是民事訴訟與行政訴訟之間的重大差別，因?yàn)樾姓V訟涉及行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，涉及一個(gè)國家的憲政體制與法治傳統(tǒng)。而從現(xiàn)有規(guī)定來看，某些非強(qiáng)制行政行為（如行政指導(dǎo)、行政調(diào)解）是完全被排斥在受案范圍之外的，此乃意味著即便存在所謂的信賴?yán)妫捎诓粚儆谛姓V訟受案范圍而無法進(jìn)行司法救濟(jì)，法院也就無法對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督和審查。除此之外，再有一種可能的途徑就是程序?qū)彶?，即法院審查行政主體所實(shí)施的非強(qiáng)制行政行為是否遵循了必要的程序。即使立法者沒有為非強(qiáng)制行政行為設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，但是某些基本的程序要求仍必須滿足卻是自不待言的，如行政指導(dǎo)以行政相對(duì)人潛在損失作為不執(zhí)行的壓力、行政合同中沒有征得行政相對(duì)人的同意、行政調(diào)解中變相運(yùn)用了強(qiáng)制等等。如果行政主體盡到了上述義務(wù)，那么非強(qiáng)制行政行為基本上不會(huì)產(chǎn)生合法性障礙，即使是在具體細(xì)節(jié)上存在著法院所認(rèn)為的瑕疵，但法院也不能以自己的判斷代替行政主體的判斷，因?yàn)槟菍儆凇靶姓Ａ簟钡姆秶＊?/p>
上述論證表明，外部控制僅能為非強(qiáng)制行政行為的運(yùn)行提供一個(gè)大致的框架，并不能形成真正有效的制約，想要建立真正意義的非強(qiáng)制行政行為制度體系，尚需我們從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行探尋。對(duì)此，筆者擬從實(shí)踐和理論兩個(gè)層面進(jìn)行分析。
首先，從實(shí)踐文本分析。以制度化程度相對(duì)較高的行政指導(dǎo)為例，我國對(duì)行政指導(dǎo)的規(guī)范主要依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)自我制定的內(nèi)部規(guī)范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》，規(guī)范了行政指導(dǎo)的基本原則、適應(yīng)對(duì)象、實(shí)施方式、監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制以及法律責(zé)任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了類似規(guī)定，通過《吉林市工商行政管理局實(shí)施非強(qiáng)制行政管理程序暫行規(guī)定》和《吉林市工商行政管理局非強(qiáng)制行政管理項(xiàng)目評(píng)估暫行辦法》兩個(gè)文件，對(duì)行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制執(zhí)法作了科學(xué)有效的制度設(shè)計(jì)。泉州市的做法自實(shí)施以來不僅使廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者受益匪淺，各級(jí)黨委、政府給予充分肯定；吉林市自實(shí)施非強(qiáng)制執(zhí)法管理以來，相對(duì)人的守法程度明顯提升，行政處罰立案數(shù)大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降為2008年的73件，其中大要案件占案件總數(shù)的80%以上，案件類型結(jié)構(gòu)得到明顯改善，案件執(zhí)行率也大幅上升，由以前的72%上升為93%。參見參見吉林市工商行政管理局、吉林市行政法學(xué)會(huì)工商行政管理分會(huì)編《在法治的軌道上構(gòu)建服務(wù)型工商———探索非強(qiáng)制行政管理體系建設(shè)紀(jì)實(shí)》(2009年)，210頁。在工商行政管理領(lǐng)域形成了“南泉州北吉林”的態(tài)勢(shì)。
從理論層面來說，行政機(jī)關(guān)所制定的內(nèi)部規(guī)范屬于內(nèi)部行政法的范疇，它之所以能夠取得如此規(guī)制效果，主要出于以下兩個(gè)原因：其一，內(nèi)部行政法規(guī)范了非強(qiáng)制執(zhí)法行為，避免了其脫離法治框架的可能。從內(nèi)部行政法的具體內(nèi)容來看，非強(qiáng)制執(zhí)法的制度化是對(duì)內(nèi)強(qiáng)制和對(duì)外非強(qiáng)制的結(jié)合，其所約束和強(qiáng)制的對(duì)象是行政主體而非行政相對(duì)人，其目的一方面是通過制度文本形式將指導(dǎo)、建議、勸導(dǎo)、獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制行政行為固定下來，最大限度地限縮行政主體是否采用非強(qiáng)制行政行為的裁量空間，確保非強(qiáng)制行政行為成為執(zhí)法者在某些情形下必須采用的行為方式；另一方面則是通過一定的程序、方式、步驟和責(zé)任機(jī)制排除行政主體在實(shí)施非強(qiáng)制行政行為過程中的任意性，使整個(gè)行政管理有章可循、有章必循。在這個(gè)意義上說，非強(qiáng)制行政行為的制度化，一方面使行政相對(duì)人所面對(duì)柔性手段保持不變，仍可在自我權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)的行為選擇，另一方面使行政主體在實(shí)施非強(qiáng)制行為時(shí)更加有章可循，更為規(guī)范和可預(yù)期，綜合這兩個(gè)方面的效果，我們說行政相對(duì)人在沒有增加額外負(fù)擔(dān)的情況下獲得了更為優(yōu)良的行政服務(wù)，符合帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)原則所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。(9)其二，內(nèi)部行政法能夠符合非強(qiáng)制執(zhí)法的自身特點(diǎn)和運(yùn)作規(guī)律。內(nèi)部行政法從性質(zhì)來說屬于“自律”的范疇，是行政機(jī)關(guān)在對(duì)其權(quán)力、職能、責(zé)任以及法律規(guī)范和具體行政實(shí)踐活動(dòng)理解的基礎(chǔ)所作出的反思性活動(dòng)，是行政機(jī)關(guān)針對(duì)執(zhí)法過程中可能產(chǎn)生的各種偏差而實(shí)施的自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制和自我糾正，(10)這些規(guī)范有的出于對(duì)規(guī)律的總結(jié)，有的出于對(duì)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，還有的出于對(duì)自我行為的反省。因此，這些規(guī)范符合非強(qiáng)制執(zhí)法行為的客觀規(guī)律，能夠真正產(chǎn)生制度設(shè)計(jì)者所欲達(dá)致的結(jié)果——既能規(guī)范行為，又能充分發(fā)揮行為的正向功能。正因?yàn)槿绱?，庫珀在評(píng)價(jià)內(nèi)部行政法的自我控制功能時(shí)指出，內(nèi)部行政法“有助于產(chǎn)生一個(gè)更為負(fù)責(zé)任的和更具創(chuàng)新性的官僚制度。甚至在不規(guī)范的外部控制起著實(shí)際作用的時(shí)候，它們也能防止行政人員在面對(duì)具體問題時(shí)，只采用某一種片面的處理方法?！?sup>(11)無獨(dú)有偶，日本行政指導(dǎo)制度最為成型的建筑和土地管理領(lǐng)域，其主要規(guī)范也通常是地方公共團(tuán)體的首長在公共團(tuán)體制定的建筑指導(dǎo)或者土地開發(fā)綱要的基礎(chǔ)上形成的，其淵源形式不是正式國家法，而是內(nèi)部行政法性質(zhì)的行政規(guī)則。
三、非強(qiáng)制行政行為制度化的限度及其構(gòu)建
盡管非強(qiáng)制行政行為的內(nèi)部規(guī)制已在實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，但仍有進(jìn)一步探討的必要和完善的空間。因?yàn)闊o論是內(nèi)部規(guī)制還是外部規(guī)制，其所需的載體均是規(guī)則，所奉行的均是規(guī)則主義路徑，而過度的規(guī)則化——無論是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則——必將導(dǎo)致扼殺選擇性、靈活性與適應(yīng)性。然而，制度構(gòu)建又不能離開規(guī)則而存在，一如弗里德曼所言，無論如何理解制度，“它都是以規(guī)范或規(guī)則運(yùn)行，與國家相連，或有一個(gè)至少和國家行為類似的權(quán)力結(jié)構(gòu)”。(12)因此，如何避免非強(qiáng)制行政行為規(guī)則化陷入立法規(guī)制所面臨的局限之中是我們必須面對(duì)并予以解決的問題。在前文，筆者曾指出立法規(guī)制過于嚴(yán)格而將導(dǎo)致窒息非強(qiáng)制行政的功能，而內(nèi)部規(guī)制則因來源于行政系統(tǒng)自身則可以避免這一弊端。但是，這一結(jié)論是有前提條件的，這個(gè)條件便是內(nèi)部規(guī)制限度的保持。即是說，只有當(dāng)內(nèi)部規(guī)制保持在一定限度范圍之內(nèi)時(shí)，才能既保證非強(qiáng)制行政行為不脫離法治框架，又保證非強(qiáng)制行政行為自身的靈活性與適應(yīng)性的實(shí)現(xiàn)。要實(shí)現(xiàn)上述要求，筆者認(rèn)為，必須在非強(qiáng)制行政行為制度的規(guī)則內(nèi)容構(gòu)成上做文章，具體說來，包括兩方面要求，一是在規(guī)則本身內(nèi)容上側(cè)重于程序而非實(shí)體，二是在規(guī)則效力上實(shí)現(xiàn)規(guī)則實(shí)施結(jié)果與考核等級(jí)相連接。
一方面，側(cè)重于程序而非實(shí)體內(nèi)容。實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系一直以來是學(xué)界廣為爭議的話題，形成了強(qiáng)調(diào)實(shí)體重要性的“實(shí)體中心論”和程序優(yōu)先性的“程序乃實(shí)體法之母”等學(xué)術(shù)主張。(13)諸種觀點(diǎn)的是與非本文無意評(píng)判，但一個(gè)客觀事實(shí)是，對(duì)于行政權(quán)力的規(guī)范和運(yùn)作而言，二者具有各自獨(dú)特的價(jià)值和意義，共同構(gòu)成了保障行政法治實(shí)現(xiàn)的規(guī)則體系。因此，行政法與其他法律部門的區(qū)別之一便是程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則的相互交織。這一點(diǎn)，在強(qiáng)制行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。以行政處罰為例，我國《行政處罰法》既規(guī)定了行政處罰的種類、行政處罰權(quán)的歸屬，同時(shí)也規(guī)定了行政處罰的適用條件及其具體步驟，很顯然，前者屬于實(shí)體內(nèi)容，后者屬于程序規(guī)則。但是，如果非強(qiáng)制行政行為亦照此辦理，則有失妥切。原因在于以適應(yīng)性見長的非強(qiáng)制行政行為只能建立在符合各地區(qū)實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，其制度化屬于典型的“地方性”經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，無法從中抽象出通用的非強(qiáng)制行政行為規(guī)范，無論是有的地方所推行的培育品牌、樹立品牌和打造品牌的模式，還是某些地方所實(shí)施的農(nóng)業(yè)－資本－連鎖經(jīng)營的方式，都無法以固定的制度化形式作為其他行政區(qū)域必須遵循的模板。申言之，在非強(qiáng)制行政行為的實(shí)體內(nèi)容方面，如果過度地予以制度化，也許能夠增加其在實(shí)踐中的明確性，但也因此將會(huì)損害非強(qiáng)制行政行為的實(shí)施方式等的開放性和包容性，從而最終損害其“柔性”價(jià)值。據(jù)此，有的學(xué)者明確指出，“在行政指導(dǎo)中，具體的指導(dǎo)方向、指導(dǎo)措施和指導(dǎo)方案是無法制度化的，行政主體具體指導(dǎo)哪一個(gè)領(lǐng)域，對(duì)哪些相對(duì)人進(jìn)行指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容也是無法制度化的”。(14)但是，從實(shí)踐情況來看，非強(qiáng)制行政行為制度化應(yīng)重程序規(guī)則而非實(shí)體內(nèi)容的理念并沒有得到充分貫穿：某些地方在相關(guān)規(guī)定中仍迷信實(shí)體內(nèi)容的作用，甚至試圖通過實(shí)體規(guī)則窮盡一切可能性。吉林市工商行政管理局制定的《登記事務(wù)導(dǎo)辦制度》便是其中的典型，該規(guī)定將實(shí)踐中可能出現(xiàn)的一切導(dǎo)辦項(xiàng)目都通過列舉的方式詳細(xì)加以規(guī)定。而且，某些即便名義上冠以“程序規(guī)定”的規(guī)范，其實(shí)體內(nèi)容亦占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)越地位，如《泉州市工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》中，程序規(guī)則條款只有6條，而行為內(nèi)容的實(shí)體性條款則多達(dá)22條。
以程序?yàn)橹行臉?gòu)建非強(qiáng)制行政制度化機(jī)制，其基本內(nèi)容至少包括：（1）實(shí)施非強(qiáng)制行政行為實(shí)施的原則，即非強(qiáng)制行政行為以行政相對(duì)人的自愿為基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)不得采取或者變相采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人接受非強(qiáng)制行政行為，并不得因當(dāng)事人拒絕接受、聽從、配合非強(qiáng)制行政行為而使其承擔(dān)不利后果。（2）非強(qiáng)制行政行為適應(yīng)的情形，即需要行政機(jī)關(guān)從技術(shù)、政策、安全、信息等方面幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益的事項(xiàng)和需要預(yù)防當(dāng)事人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序違法行為的事項(xiàng)。（3）非強(qiáng)制行政行為的主要方式。這些主要方式可以包括制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性、激勵(lì)性的政策和措施，提供技術(shù)、信息指導(dǎo)和幫助，發(fā)布相應(yīng)示范、引導(dǎo)、提醒或者實(shí)施建議、勸告、說服。（4）非強(qiáng)制行政行為啟動(dòng)的程序，包括行政相對(duì)人申請(qǐng)而啟動(dòng)非強(qiáng)制行政行為應(yīng)遵循的程序和行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施非強(qiáng)制行政行為應(yīng)遵循的程序。（5）法律責(zé)任，包括追究責(zé)任的具體范圍、責(zé)任追究的權(quán)限、責(zé)任的種類及其救濟(jì)。
另一方面，實(shí)現(xiàn)規(guī)則實(shí)施結(jié)果與考核等級(jí)相連接。從法律位階上說，現(xiàn)行非強(qiáng)制行政行為的制度規(guī)范都是行政機(jī)關(guān)所發(fā)布的行政規(guī)范性文件，僅對(duì)發(fā)布該制度的機(jī)關(guān)及其下級(jí)機(jī)關(guān)有效，行政層級(jí)所形成的隸屬性關(guān)系構(gòu)成了非強(qiáng)制制度約束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但也正因?yàn)榉菑?qiáng)制行政行為規(guī)范效力等級(jí)低，決定了其在行政訴訟中既不能像法律、法規(guī)那樣作為法院判決的依據(jù)，也不能像行政規(guī)章那樣可以作為適用的“參照”，而只能作為具體行政行為合法性的證據(jù)來看待。具體內(nèi)容請(qǐng)參見最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@就意味著，非強(qiáng)制行政行為的制度在一般情況下是只具有內(nèi)部效力的。那么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)內(nèi)部效力呢？其途徑有二：其一是行政處分，即對(duì)違規(guī)人員給予行政制裁的方式迫使其遵守規(guī)則；其二是考核，即對(duì)行政人員遵守非強(qiáng)制行政行為制度的情形予以考察和評(píng)價(jià)，并以此作為對(duì)公務(wù)員進(jìn)行獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)、辭退以及調(diào)整職務(wù)、級(jí)別和工資依據(jù)，從而確保行政人員遵守非強(qiáng)制行政行為制度。但在筆者看來，后者也許更為可行，理由有二：其一，考核相對(duì)于行政處分更為常規(guī)化?？己擞衅綍r(shí)考核與定期考核兩種形式，通過平時(shí)考核便于對(duì)公務(wù)員的各種情況進(jìn)行了解和對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行糾正，為公務(wù)員的年度考核提供原始的資料；而行政處分作為一種制裁手段，其實(shí)施是以公務(wù)人員的違法或違法性為前提的，僅僅是一種事后機(jī)制，不具有預(yù)防功能。其二，考核相對(duì)于行政處分更具有靈活性和彈性。具體而言，考核既是一種懲罰機(jī)制，又是一種激勵(lì)機(jī)制，公務(wù)人員通過自己的努力獲得考核優(yōu)秀或稱職的結(jié)果，除了有精神上的享受之外，還有物質(zhì)上的利益；行政處分則純屬制裁性的，即使具有激勵(lì)功能也是潛在的。而且，考核結(jié)果只是形成了一定的檔次，盡管其與職務(wù)升遷、薪酬福利等掛鉤，但具有可變性（當(dāng)年考核不稱職并不意味著來年不能優(yōu)秀），因此，將遵守或違反非強(qiáng)制行政行為制度作為提高或降低考核等級(jí)的重要依據(jù)更能激發(fā)公務(wù)員的積極性和能動(dòng)性。
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（責(zé)任編輯：謝 科）
〔摘要〕 隨著社會(huì)管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始了大量通過柔性的非強(qiáng)制執(zhí)法實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試，非強(qiáng)制行政行為成為一種普遍化的行政法現(xiàn)象。非強(qiáng)制行政行為是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的表現(xiàn)，亦有濫用的可能，有對(duì)其進(jìn)行制度化的必要。非強(qiáng)制行政行為的柔性、靈活性與適應(yīng)性決定了立法規(guī)制和司法審查在功能上的局限，必須依賴行政機(jī)關(guān)制定的自我約束規(guī)則。
〔關(guān)鍵詞〕 非強(qiáng)制行政行為；制度化；立法規(guī)制；司法審查；自我規(guī)制
〔中圖分類號(hào)〕DF312 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金項(xiàng)目〕廣州市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“行政指導(dǎo)制度化研究——以廣州市工商行政指導(dǎo)實(shí)踐為中心”（11Q43）
〔作者簡介〕盧護(hù)鋒，廣東金融學(xué)院法律系講師，博士；
王 歡，廣州大學(xué)人權(quán)研究中心副教授，博士，廣東廣州 510521。
一、非強(qiáng)制行政行為的興起及其制度化的必要性
非強(qiáng)制行政行為是相對(duì)于強(qiáng)制行政行為而言的概念范疇，其基本內(nèi)涵是指在特定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政主體以行政職權(quán)為背景，以法律原則、法律規(guī)范或相關(guān)政策為基準(zhǔn)，以指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)、資助等柔性手段實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的行為方式的總和。在我國，非強(qiáng)制行政行為首先是一個(gè)學(xué)理概念，是學(xué)者對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)等行為的理論概括。在此領(lǐng)域的拓荒者是行政法學(xué)者崔卓蘭教授，她在《試論非強(qiáng)制行政行為》一文中指出：“時(shí)下有必要從單個(gè)及至一般，對(duì)這一類非強(qiáng)制行政行為加以綜合分析，概括總結(jié)其基本性質(zhì)、特征、功能及適用原則與責(zé)任形式等，以拓展、豐富行政法學(xué)理論研究的領(lǐng)域和內(nèi)容”。(1)由于非強(qiáng)制行政行為的內(nèi)在構(gòu)造與運(yùn)作特點(diǎn)使其在若干方面具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，因而備受各國實(shí)務(wù)界的青睞，也逐漸成為學(xué)術(shù)研究的中心領(lǐng)域。如日本行政法學(xué)者大橋洋一博士指出，“我們認(rèn)識(shí)到，隨著外國的實(shí)證性行政實(shí)務(wù)研究的不斷發(fā)展，在我國被稱為行政指導(dǎo)的手法在其他國家比如德國，自進(jìn)入80年代以來，也已經(jīng)大量存在了。這就是該國被廣為議論、并被稱為‘非正式的行政活動(dòng)’的手法?！?sup>(2)盡管我國從1980年代便開始了非強(qiáng)制行政行為的實(shí)踐，但作為一種普遍化的行政法現(xiàn)象則是近年來的事情。隨著服務(wù)行政的推行，特別是社會(huì)管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始大量通過柔性執(zhí)法實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試。非強(qiáng)制行政行為普遍化形成的原因是多方面的，既有基于外部壓力的被動(dòng)回應(yīng)，也有來自行政系統(tǒng)自身的主動(dòng)省思。在外在方面，隨著中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，利益多元化的加劇，某些領(lǐng)域的矛盾日漸突顯，社會(huì)各界和立法機(jī)關(guān)開始反思傳統(tǒng)的以壓制為中心的管理方式，要求行政機(jī)關(guān)慎用強(qiáng)制性權(quán)力，更多地引入非強(qiáng)制管理方式。例如，《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定，“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。在內(nèi)在方面，非強(qiáng)制行政是行政機(jī)關(guān)的自我實(shí)踐行為，是行政主體及其公務(wù)人員在更新治理理念、轉(zhuǎn)變治理方式的基礎(chǔ)上主動(dòng)克制并消解強(qiáng)制性權(quán)力的消極后果、探尋符合行政實(shí)踐客觀規(guī)律管理方式的結(jié)果。
①例如，日本著名行政法學(xué)家室井力教授認(rèn)為行政指導(dǎo)、行政合同等屬于非權(quán)力行為，此為承受德國行政行為理論的結(jié)果；在中國亦有部分學(xué)者持此種觀點(diǎn)。參見室井力《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。
盡管非強(qiáng)制行政行為不具有強(qiáng)制性，不像強(qiáng)制行政行為那樣能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生直接、即時(shí)的影響，但有將之納入行政法調(diào)整范圍的必要。理由有二：其一，盡管非強(qiáng)制行政行為不具有強(qiáng)制性，但它仍然是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家或者正在建設(shè)法治社會(huì)的國家，政府行使國家權(quán)力的一切行為，包括非強(qiáng)制行政行為理應(yīng)受到規(guī)范的指引和制度的約束，不允許存在完全不受控制和游離于規(guī)則體系之外的政府權(quán)力。也許，在某些學(xué)者的視野中，行政指導(dǎo)、行政合同等行為屬于非權(quán)力行為。①但我們認(rèn)為，這是相關(guān)論者把權(quán)力與強(qiáng)制的關(guān)系作了簡單化處理的結(jié)果，即權(quán)力行為必然是強(qiáng)制性的，非強(qiáng)制行為必然是非權(quán)力的。實(shí)際上，在現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)力與強(qiáng)制之間并不存在著直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，權(quán)力只是在某些特殊情況下才展現(xiàn)其強(qiáng)制性的一面，在實(shí)際運(yùn)作中，權(quán)力所依賴的基礎(chǔ)及其條件是復(fù)雜多樣的。對(duì)此，美國政治學(xué)家羅伯特?達(dá)爾對(duì)傳統(tǒng)權(quán)力觀作了深刻的反思，并提出了極富說服力的主張。他指出，權(quán)力除了強(qiáng)制，還包括說服、誘導(dǎo)等諸多方式，因此，權(quán)力關(guān)系不同于強(qiáng)制關(guān)系，或者說強(qiáng)制關(guān)系只是權(quán)力關(guān)系的一種表達(dá)形式——當(dāng)積極的誘導(dǎo)與相應(yīng)的強(qiáng)制結(jié)合起來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)時(shí)，這種已不再是強(qiáng)制關(guān)系，但仍屬于權(quán)力關(guān)系的范疇。(3)其二，對(duì)于非強(qiáng)制行政而言，亦有可能產(chǎn)生濫用權(quán)力、損害相對(duì)方合法權(quán)益等消極后果，包括：能間接影響行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，如行政相對(duì)人依據(jù)不恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)行為導(dǎo)致其利益受損；能發(fā)生行政主體濫用職權(quán)、違法指導(dǎo)以及失職的問題，如把非強(qiáng)制變相為強(qiáng)制行政行為；行政相對(duì)人也存在著權(quán)利濫用的可能，如造假騙取獎(jiǎng)勵(lì)、履行合同過程中違反合同條款規(guī)定，(4)等等。
二、非強(qiáng)制行政行為制度化的理論模式及其選擇
既然非強(qiáng)制行政行為的制度化是必要的，那么采取何種制度化模式就變成了問題的關(guān)鍵。按照一般的邏輯思維，對(duì)權(quán)力的監(jiān)督無非就是外部和內(nèi)部兩個(gè)模式：以立法和司法為中心外部控制模式和以行政自身為著力點(diǎn)的內(nèi)部控制模式。從以往研究來看，人們傾向于從立法和司法的立場進(jìn)行制度構(gòu)建，并且這種影響一直延續(xù)到了當(dāng)下的研究中。例如，在對(duì)非強(qiáng)制行政行為制度化進(jìn)行系統(tǒng)研究的著作中，相關(guān)論者仍主張通過程序、救濟(jì)以及責(zé)任三個(gè)環(huán)節(jié)來實(shí)現(xiàn)非強(qiáng)制行政行為的法治化。其中在程序部分，主張應(yīng)將行政指導(dǎo)、行政合同、行政資助、行政服務(wù)等作為規(guī)制對(duì)象，予以立法控制；在救濟(jì)部分，主張?jiān)O(shè)置信訪救濟(jì)、行政復(fù)議救濟(jì)、行政訴訟救濟(jì)三種機(jī)制；在法律責(zé)任部分，主張責(zé)任形式的多元化和責(zé)任主體的多元化。(5)在我們看來，立法規(guī)制無疑是十分必要的，但不可否認(rèn)，它存在著功能上的不自足性：其一，非強(qiáng)制行政是一個(gè)表征性概念，但凡不具有強(qiáng)制性，又是政府行使行政權(quán)的具體方式的所有行為均可納入這一概念范疇中。因此，隨著行政管理的需要，行政機(jī)關(guān)可以在實(shí)踐中創(chuàng)造出形態(tài)多樣的非強(qiáng)制行政行為：不僅包括已為人們所相對(duì)熟知的行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政合同等行為，還包括正在逐漸衍生的規(guī)范經(jīng)營勸導(dǎo)、示范以及信息輔助等新型行為。(6)如果對(duì)這類行為試圖通過《行政程序法》的制定而使其受到制約，那么必定會(huì)存在大量的仍游離于程序法框架范圍之外的非強(qiáng)制行政行為，從而形成規(guī)制真空。其二，與強(qiáng)制行政不同，非強(qiáng)制行政不是立法創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，而是行政實(shí)用主義的產(chǎn)物。非強(qiáng)制行為之所以具有某些比較優(yōu)勢(shì)，乃是基于其自身所具有的靈活性、實(shí)效性和適應(yīng)性。這就決定了該類行為的實(shí)施無需遵循嚴(yán)格形式法治主義的要求，只要在行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)即可，至于其實(shí)施的具體依據(jù)，既可以是國家層面的法律規(guī)則，也可以是法律的原則或精神，還可以是國家的政策。這就意味著，非強(qiáng)制行政行為在制度化過程中，立法約束的作用是十分有限的。一如筆者曾經(jīng)在一篇文章中所指出的，“立法機(jī)關(guān)即便制定了規(guī)范非強(qiáng)制行政行為的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)給予行政機(jī)關(guān)足夠的自由，否則，將扼殺非強(qiáng)制行政行為的靈活性與適應(yīng)性。也就是說，對(duì)非強(qiáng)制行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的立法規(guī)制既無可能也無必要?！?sup>(7)換言之，如果外在規(guī)制過于嚴(yán)格，必將窒息非強(qiáng)制行政的功能，從而導(dǎo)致其失去應(yīng)有的價(jià)值。
立法規(guī)制的功能不足能否通過司法規(guī)制的強(qiáng)化來彌補(bǔ)呢？這是我們必須思考的另一個(gè)問題。依傳統(tǒng)行政法學(xué)理論來看，由于非強(qiáng)制行政行為對(duì)行政相對(duì)人沒有強(qiáng)制約束力，其遵循與否，取決于行政相對(duì)人的意志，如果行政相對(duì)人接受了行政機(jī)關(guān)的行為，并實(shí)施了相關(guān)行為，那也是其自我決策的舉動(dòng)，與行政機(jī)關(guān)沒有直接的因果關(guān)系，即使產(chǎn)生不利結(jié)果，也不能歸結(jié)于行政主體。(8)但如果按照現(xiàn)代行政法所確立的信賴保護(hù)原則，只要存在行政相對(duì)人基于信賴而產(chǎn)生的利益，那么就應(yīng)當(dāng)實(shí)施保護(hù)，因此，對(duì)于因非強(qiáng)制行政行為而遭致信賴?yán)媸軗p的行政相對(duì)人，其訴訟救濟(jì)的渠道依然還敞開著。但僅憑這一點(diǎn)還不夠，因?yàn)槟撤N利益能否受到保護(hù)，還與該行為能否被起訴是直接掛鉤的，即只有某種行為屬于行政訴訟受案范圍時(shí)，法院才有進(jìn)行審查的可能。這是民事訴訟與行政訴訟之間的重大差別，因?yàn)樾姓V訟涉及行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，涉及一個(gè)國家的憲政體制與法治傳統(tǒng)。而從現(xiàn)有規(guī)定來看，某些非強(qiáng)制行政行為（如行政指導(dǎo)、行政調(diào)解）是完全被排斥在受案范圍之外的，此乃意味著即便存在所謂的信賴?yán)妫捎诓粚儆谛姓V訟受案范圍而無法進(jìn)行司法救濟(jì)，法院也就無法對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督和審查。除此之外，再有一種可能的途徑就是程序?qū)彶?，即法院審查行政主體所實(shí)施的非強(qiáng)制行政行為是否遵循了必要的程序。即使立法者沒有為非強(qiáng)制行政行為設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，但是某些基本的程序要求仍必須滿足卻是自不待言的，如行政指導(dǎo)以行政相對(duì)人潛在損失作為不執(zhí)行的壓力、行政合同中沒有征得行政相對(duì)人的同意、行政調(diào)解中變相運(yùn)用了強(qiáng)制等等。如果行政主體盡到了上述義務(wù)，那么非強(qiáng)制行政行為基本上不會(huì)產(chǎn)生合法性障礙，即使是在具體細(xì)節(jié)上存在著法院所認(rèn)為的瑕疵，但法院也不能以自己的判斷代替行政主體的判斷，因?yàn)槟菍儆凇靶姓Ａ簟钡姆秶＊?/p>
上述論證表明，外部控制僅能為非強(qiáng)制行政行為的運(yùn)行提供一個(gè)大致的框架，并不能形成真正有效的制約，想要建立真正意義的非強(qiáng)制行政行為制度體系，尚需我們從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行探尋。對(duì)此，筆者擬從實(shí)踐和理論兩個(gè)層面進(jìn)行分析。
首先，從實(shí)踐文本分析。以制度化程度相對(duì)較高的行政指導(dǎo)為例，我國對(duì)行政指導(dǎo)的規(guī)范主要依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)自我制定的內(nèi)部規(guī)范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》，規(guī)范了行政指導(dǎo)的基本原則、適應(yīng)對(duì)象、實(shí)施方式、監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制以及法律責(zé)任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了類似規(guī)定，通過《吉林市工商行政管理局實(shí)施非強(qiáng)制行政管理程序暫行規(guī)定》和《吉林市工商行政管理局非強(qiáng)制行政管理項(xiàng)目評(píng)估暫行辦法》兩個(gè)文件，對(duì)行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制執(zhí)法作了科學(xué)有效的制度設(shè)計(jì)。泉州市的做法自實(shí)施以來不僅使廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者受益匪淺，各級(jí)黨委、政府給予充分肯定；吉林市自實(shí)施非強(qiáng)制執(zhí)法管理以來，相對(duì)人的守法程度明顯提升，行政處罰立案數(shù)大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降為2008年的73件，其中大要案件占案件總數(shù)的80%以上，案件類型結(jié)構(gòu)得到明顯改善，案件執(zhí)行率也大幅上升，由以前的72%上升為93%。參見參見吉林市工商行政管理局、吉林市行政法學(xué)會(huì)工商行政管理分會(huì)編《在法治的軌道上構(gòu)建服務(wù)型工商———探索非強(qiáng)制行政管理體系建設(shè)紀(jì)實(shí)》(2009年)，210頁。在工商行政管理領(lǐng)域形成了“南泉州北吉林”的態(tài)勢(shì)。
從理論層面來說，行政機(jī)關(guān)所制定的內(nèi)部規(guī)范屬于內(nèi)部行政法的范疇，它之所以能夠取得如此規(guī)制效果，主要出于以下兩個(gè)原因：其一，內(nèi)部行政法規(guī)范了非強(qiáng)制執(zhí)法行為，避免了其脫離法治框架的可能。從內(nèi)部行政法的具體內(nèi)容來看，非強(qiáng)制執(zhí)法的制度化是對(duì)內(nèi)強(qiáng)制和對(duì)外非強(qiáng)制的結(jié)合，其所約束和強(qiáng)制的對(duì)象是行政主體而非行政相對(duì)人，其目的一方面是通過制度文本形式將指導(dǎo)、建議、勸導(dǎo)、獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制行政行為固定下來，最大限度地限縮行政主體是否采用非強(qiáng)制行政行為的裁量空間，確保非強(qiáng)制行政行為成為執(zhí)法者在某些情形下必須采用的行為方式；另一方面則是通過一定的程序、方式、步驟和責(zé)任機(jī)制排除行政主體在實(shí)施非強(qiáng)制行政行為過程中的任意性，使整個(gè)行政管理有章可循、有章必循。在這個(gè)意義上說，非強(qiáng)制行政行為的制度化，一方面使行政相對(duì)人所面對(duì)柔性手段保持不變，仍可在自我權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)的行為選擇，另一方面使行政主體在實(shí)施非強(qiáng)制行為時(shí)更加有章可循，更為規(guī)范和可預(yù)期，綜合這兩個(gè)方面的效果，我們說行政相對(duì)人在沒有增加額外負(fù)擔(dān)的情況下獲得了更為優(yōu)良的行政服務(wù)，符合帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)原則所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。(9)其二，內(nèi)部行政法能夠符合非強(qiáng)制執(zhí)法的自身特點(diǎn)和運(yùn)作規(guī)律。內(nèi)部行政法從性質(zhì)來說屬于“自律”的范疇，是行政機(jī)關(guān)在對(duì)其權(quán)力、職能、責(zé)任以及法律規(guī)范和具體行政實(shí)踐活動(dòng)理解的基礎(chǔ)所作出的反思性活動(dòng)，是行政機(jī)關(guān)針對(duì)執(zhí)法過程中可能產(chǎn)生的各種偏差而實(shí)施的自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制和自我糾正，(10)這些規(guī)范有的出于對(duì)規(guī)律的總結(jié)，有的出于對(duì)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，還有的出于對(duì)自我行為的反省。因此，這些規(guī)范符合非強(qiáng)制執(zhí)法行為的客觀規(guī)律，能夠真正產(chǎn)生制度設(shè)計(jì)者所欲達(dá)致的結(jié)果——既能規(guī)范行為，又能充分發(fā)揮行為的正向功能。正因?yàn)槿绱?，庫珀在評(píng)價(jià)內(nèi)部行政法的自我控制功能時(shí)指出，內(nèi)部行政法“有助于產(chǎn)生一個(gè)更為負(fù)責(zé)任的和更具創(chuàng)新性的官僚制度。甚至在不規(guī)范的外部控制起著實(shí)際作用的時(shí)候，它們也能防止行政人員在面對(duì)具體問題時(shí)，只采用某一種片面的處理方法?！?sup>(11)無獨(dú)有偶，日本行政指導(dǎo)制度最為成型的建筑和土地管理領(lǐng)域，其主要規(guī)范也通常是地方公共團(tuán)體的首長在公共團(tuán)體制定的建筑指導(dǎo)或者土地開發(fā)綱要的基礎(chǔ)上形成的，其淵源形式不是正式國家法，而是內(nèi)部行政法性質(zhì)的行政規(guī)則。
三、非強(qiáng)制行政行為制度化的限度及其構(gòu)建
盡管非強(qiáng)制行政行為的內(nèi)部規(guī)制已在實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，但仍有進(jìn)一步探討的必要和完善的空間。因?yàn)闊o論是內(nèi)部規(guī)制還是外部規(guī)制，其所需的載體均是規(guī)則，所奉行的均是規(guī)則主義路徑，而過度的規(guī)則化——無論是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則——必將導(dǎo)致扼殺選擇性、靈活性與適應(yīng)性。然而，制度構(gòu)建又不能離開規(guī)則而存在，一如弗里德曼所言，無論如何理解制度，“它都是以規(guī)范或規(guī)則運(yùn)行，與國家相連，或有一個(gè)至少和國家行為類似的權(quán)力結(jié)構(gòu)”。(12)因此，如何避免非強(qiáng)制行政行為規(guī)則化陷入立法規(guī)制所面臨的局限之中是我們必須面對(duì)并予以解決的問題。在前文，筆者曾指出立法規(guī)制過于嚴(yán)格而將導(dǎo)致窒息非強(qiáng)制行政的功能，而內(nèi)部規(guī)制則因來源于行政系統(tǒng)自身則可以避免這一弊端。但是，這一結(jié)論是有前提條件的，這個(gè)條件便是內(nèi)部規(guī)制限度的保持。即是說，只有當(dāng)內(nèi)部規(guī)制保持在一定限度范圍之內(nèi)時(shí)，才能既保證非強(qiáng)制行政行為不脫離法治框架，又保證非強(qiáng)制行政行為自身的靈活性與適應(yīng)性的實(shí)現(xiàn)。要實(shí)現(xiàn)上述要求，筆者認(rèn)為，必須在非強(qiáng)制行政行為制度的規(guī)則內(nèi)容構(gòu)成上做文章，具體說來，包括兩方面要求，一是在規(guī)則本身內(nèi)容上側(cè)重于程序而非實(shí)體，二是在規(guī)則效力上實(shí)現(xiàn)規(guī)則實(shí)施結(jié)果與考核等級(jí)相連接。
一方面，側(cè)重于程序而非實(shí)體內(nèi)容。實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系一直以來是學(xué)界廣為爭議的話題，形成了強(qiáng)調(diào)實(shí)體重要性的“實(shí)體中心論”和程序優(yōu)先性的“程序乃實(shí)體法之母”等學(xué)術(shù)主張。(13)諸種觀點(diǎn)的是與非本文無意評(píng)判，但一個(gè)客觀事實(shí)是，對(duì)于行政權(quán)力的規(guī)范和運(yùn)作而言，二者具有各自獨(dú)特的價(jià)值和意義，共同構(gòu)成了保障行政法治實(shí)現(xiàn)的規(guī)則體系。因此，行政法與其他法律部門的區(qū)別之一便是程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則的相互交織。這一點(diǎn)，在強(qiáng)制行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。以行政處罰為例，我國《行政處罰法》既規(guī)定了行政處罰的種類、行政處罰權(quán)的歸屬，同時(shí)也規(guī)定了行政處罰的適用條件及其具體步驟，很顯然，前者屬于實(shí)體內(nèi)容，后者屬于程序規(guī)則。但是，如果非強(qiáng)制行政行為亦照此辦理，則有失妥切。原因在于以適應(yīng)性見長的非強(qiáng)制行政行為只能建立在符合各地區(qū)實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，其制度化屬于典型的“地方性”經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，無法從中抽象出通用的非強(qiáng)制行政行為規(guī)范，無論是有的地方所推行的培育品牌、樹立品牌和打造品牌的模式，還是某些地方所實(shí)施的農(nóng)業(yè)－資本－連鎖經(jīng)營的方式，都無法以固定的制度化形式作為其他行政區(qū)域必須遵循的模板。申言之，在非強(qiáng)制行政行為的實(shí)體內(nèi)容方面，如果過度地予以制度化，也許能夠增加其在實(shí)踐中的明確性，但也因此將會(huì)損害非強(qiáng)制行政行為的實(shí)施方式等的開放性和包容性，從而最終損害其“柔性”價(jià)值。據(jù)此，有的學(xué)者明確指出，“在行政指導(dǎo)中，具體的指導(dǎo)方向、指導(dǎo)措施和指導(dǎo)方案是無法制度化的，行政主體具體指導(dǎo)哪一個(gè)領(lǐng)域，對(duì)哪些相對(duì)人進(jìn)行指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容也是無法制度化的”。(14)但是，從實(shí)踐情況來看，非強(qiáng)制行政行為制度化應(yīng)重程序規(guī)則而非實(shí)體內(nèi)容的理念并沒有得到充分貫穿：某些地方在相關(guān)規(guī)定中仍迷信實(shí)體內(nèi)容的作用，甚至試圖通過實(shí)體規(guī)則窮盡一切可能性。吉林市工商行政管理局制定的《登記事務(wù)導(dǎo)辦制度》便是其中的典型，該規(guī)定將實(shí)踐中可能出現(xiàn)的一切導(dǎo)辦項(xiàng)目都通過列舉的方式詳細(xì)加以規(guī)定。而且，某些即便名義上冠以“程序規(guī)定”的規(guī)范，其實(shí)體內(nèi)容亦占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)越地位，如《泉州市工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》中，程序規(guī)則條款只有6條，而行為內(nèi)容的實(shí)體性條款則多達(dá)22條。
以程序?yàn)橹行臉?gòu)建非強(qiáng)制行政制度化機(jī)制，其基本內(nèi)容至少包括：（1）實(shí)施非強(qiáng)制行政行為實(shí)施的原則，即非強(qiáng)制行政行為以行政相對(duì)人的自愿為基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)不得采取或者變相采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人接受非強(qiáng)制行政行為，并不得因當(dāng)事人拒絕接受、聽從、配合非強(qiáng)制行政行為而使其承擔(dān)不利后果。（2）非強(qiáng)制行政行為適應(yīng)的情形，即需要行政機(jī)關(guān)從技術(shù)、政策、安全、信息等方面幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益的事項(xiàng)和需要預(yù)防當(dāng)事人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序違法行為的事項(xiàng)。（3）非強(qiáng)制行政行為的主要方式。這些主要方式可以包括制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性、激勵(lì)性的政策和措施，提供技術(shù)、信息指導(dǎo)和幫助，發(fā)布相應(yīng)示范、引導(dǎo)、提醒或者實(shí)施建議、勸告、說服。（4）非強(qiáng)制行政行為啟動(dòng)的程序，包括行政相對(duì)人申請(qǐng)而啟動(dòng)非強(qiáng)制行政行為應(yīng)遵循的程序和行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施非強(qiáng)制行政行為應(yīng)遵循的程序。（5）法律責(zé)任，包括追究責(zé)任的具體范圍、責(zé)任追究的權(quán)限、責(zé)任的種類及其救濟(jì)。
另一方面，實(shí)現(xiàn)規(guī)則實(shí)施結(jié)果與考核等級(jí)相連接。從法律位階上說，現(xiàn)行非強(qiáng)制行政行為的制度規(guī)范都是行政機(jī)關(guān)所發(fā)布的行政規(guī)范性文件，僅對(duì)發(fā)布該制度的機(jī)關(guān)及其下級(jí)機(jī)關(guān)有效，行政層級(jí)所形成的隸屬性關(guān)系構(gòu)成了非強(qiáng)制制度約束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但也正因?yàn)榉菑?qiáng)制行政行為規(guī)范效力等級(jí)低，決定了其在行政訴訟中既不能像法律、法規(guī)那樣作為法院判決的依據(jù)，也不能像行政規(guī)章那樣可以作為適用的“參照”，而只能作為具體行政行為合法性的證據(jù)來看待。具體內(nèi)容請(qǐng)參見最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@就意味著，非強(qiáng)制行政行為的制度在一般情況下是只具有內(nèi)部效力的。那么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)內(nèi)部效力呢？其途徑有二：其一是行政處分，即對(duì)違規(guī)人員給予行政制裁的方式迫使其遵守規(guī)則；其二是考核，即對(duì)行政人員遵守非強(qiáng)制行政行為制度的情形予以考察和評(píng)價(jià)，并以此作為對(duì)公務(wù)員進(jìn)行獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)、辭退以及調(diào)整職務(wù)、級(jí)別和工資依據(jù)，從而確保行政人員遵守非強(qiáng)制行政行為制度。但在筆者看來，后者也許更為可行，理由有二：其一，考核相對(duì)于行政處分更為常規(guī)化?？己擞衅綍r(shí)考核與定期考核兩種形式，通過平時(shí)考核便于對(duì)公務(wù)員的各種情況進(jìn)行了解和對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行糾正，為公務(wù)員的年度考核提供原始的資料；而行政處分作為一種制裁手段，其實(shí)施是以公務(wù)人員的違法或違法性為前提的，僅僅是一種事后機(jī)制，不具有預(yù)防功能。其二，考核相對(duì)于行政處分更具有靈活性和彈性。具體而言，考核既是一種懲罰機(jī)制，又是一種激勵(lì)機(jī)制，公務(wù)人員通過自己的努力獲得考核優(yōu)秀或稱職的結(jié)果，除了有精神上的享受之外，還有物質(zhì)上的利益；行政處分則純屬制裁性的，即使具有激勵(lì)功能也是潛在的。而且，考核結(jié)果只是形成了一定的檔次，盡管其與職務(wù)升遷、薪酬福利等掛鉤，但具有可變性（當(dāng)年考核不稱職并不意味著來年不能優(yōu)秀），因此，將遵守或違反非強(qiáng)制行政行為制度作為提高或降低考核等級(jí)的重要依據(jù)更能激發(fā)公務(wù)員的積極性和能動(dòng)性。
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〔13〕〔日〕谷口平安．程序公正〔A〕.宋冰．程序、正義與現(xiàn)代化〔C〕．中國政法大學(xué)出版社，1998．
（責(zé)任編輯：謝 科）
