司法判決后發現漏罪如何處理

【摘要】在司法實踐中，經常會碰到緩刑考驗期滿后，才發現犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形，即有漏罪。由于緩刑考驗期已滿，對于是否撤銷緩刑，是否對前罪和后罪予以數罪并罰，司法界存在不同的觀點。文章試圖對這些觀點進行梳理，并提出自己的主張。

【關鍵詞】緩刑考驗期 漏罪 數罪并罰

根據《中華人民共和國刑法》第七十七條規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條之規定，決定執行的刑罰。但在具體司法實踐過程中，經常會碰到緩刑考驗期滿后，才發現犯罪分子存在漏罪。針對這種狀況該如何處理，刑法第七十七條沒有作出明確規定，而司法界對此主要有兩種不同的觀點：第一種主張撤銷緩刑，與漏罪予以數罪并罰，決定執行的刑罰；第二種主張不撤銷緩刑，僅對漏罪作出判決并執行即可。下文將對這兩種觀點進行分析，并提出自己的觀點。

主張第一種做法的理由分析

原判適用緩刑不符合法律規定，應予撤銷。根據刑法第七十二條、第七十四條的規定，適用緩刑必須具備的條件為：犯罪分子被判處的刑罰必須是拘役或者是三年以下有期徒刑，這是適用緩刑的宣告刑標準；犯罪分子的犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響，這是適用緩刑的最根本條件；犯罪分子不能是累犯或者是犯罪集團的首要分子。以上三個條件必須同時具備，缺一不可。而對于在緩刑考驗期滿后發現有漏罪的犯罪分子來說，對其適用緩刑有悖于上述立法精神。第一，對犯罪分子適用緩刑的前提條件之一是“有悔罪表現”，其不僅要求犯罪分子具有外在的悔罪表現，即對自己所犯的罪行真誠悔過，認罪服法，積極接受教育和勞動改造等；更要求犯罪分子在思想深處具有內在的、實質性的悔罪表現，即徹底交代自己的所有罪行，不隱瞞漏罪。如果犯罪分子隱瞞了自己的部分罪行，即使該罪行是在緩刑考驗期滿后才被發現的，也應認為其不符合悔罪表現，不具備緩刑的適用條件。第二，由于犯罪分子故意隱瞞了漏罪，這就使得原本應當對其所犯罪行實行數罪并罰，實際上卻只進行了單罰，而如果數罪并罰時，就有可能被判處3年以上有期徒刑，從而不滿足適用緩刑的宣告刑標準。第三，如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判處有期徒刑以上刑罰，且已執行完畢，而其所隱瞞的漏罪亦屬于是依法應當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，并且該漏罪恰又發生在甲罪執行完畢后的5年之內，這樣就會由于犯罪分子是累犯而不滿足適用緩刑的第三個條件，等等。綜上所述，在緩刑考驗期滿后發現有漏罪的犯罪分子不符合緩刑的適用條件，應當撤銷緩刑。

撤銷緩刑符合法律精神。根據刑法第七十七條規定，緩刑的撤銷事由主要有在緩刑考驗期限內再犯新罪，發現有漏罪，及嚴重違法、違規、違反法院判決中的禁止令等三種情形。對再犯新罪的處理，刑法同樣沒有規定發現新罪的時間，如果是在緩刑考驗期限內發現新罪的，當然應當撤銷緩刑，對新罪與已判決之罪實行數罪并罰。針對在緩刑考驗期滿后才發現新罪的，1985年最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答案（三）》對此作出規定，被宣告緩刑的犯罪分子不執行原判刑罰是以罪犯在緩刑考驗期限內不再犯罪為條件的，如果罪犯在緩刑考驗期限內又犯新罪，即便該犯罪是在考驗期滿后才發現的，只要尚未超過追訴時效期限的，應當撤銷緩刑，對新罪與已判決之罪實行數罪并罰。即使新罪超過了追訴時效，也應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。故對發現漏罪的處理也應該一樣，無論是在緩刑考驗期限內發現犯罪分子有漏罪，還是在緩刑考驗期滿后才發現有漏罪的，都應當撤銷緩刑，予以數罪并罰。

撤銷緩刑是罪刑相適應的需要。緩刑是對原判刑罰附條件不予執行的制度。根據刑法第七十六條規定：被宣告緩刑的犯罪分子，如果沒有刑法第七十七條規定的三種應當撤銷緩刑的情形，則緩刑考驗期滿后，原判刑罰就不再執行，并公開予以宣告。但“原判刑罰不再執行”不等同于原判刑罰已經執行完畢，而是指原判決的有罪宣告仍然有效，原判的刑罰也沒有錯誤，由于犯罪分子在緩刑考驗期限內符合法定條件，因此，原判所宣告的刑罰不再執行。但如果犯罪分子在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，其已喪失緩刑考驗期滿、原判刑罰不再執行的資格。此種情況下，如果不撤銷緩刑，便意味著犯罪分子的原判刑罰執行完畢存在實質上的缺陷，有鼓勵犯罪分子極力去隱瞞違法犯罪行為之嫌，從而使刑法關于緩刑制度的設置失去意義，導致實體上對犯罪分子所判處的刑罰與其所犯的罪行不相適應，違背了刑法罪刑相適應的原則。

主張第二種做法的理由分析

撤銷緩刑違背了罪刑法定原則。罪刑法定是刑法的基本原則，即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。既然刑法只規定了在緩刑考驗期限內發現有漏罪的應當撤銷緩刑，而對緩刑考驗期滿后發現有漏罪的是否撤銷緩刑未作明確規定，那么犯罪分子就不應當再被撤銷緩刑，否則就違背了罪刑法定的原則。而且，如果是在緩刑考驗期滿后再發現犯罪分子有漏罪，仍要撤銷緩刑的話，就是對犯罪分子做不利的類推適用，也違反了法律的適用原則。另外，根據刑法第七十六條規定的精神，在緩刑考驗期限內沒有被撤銷緩刑的，就應當認為原判刑罰已經執行完畢，緩刑考驗期滿后再撤銷緩刑，意味著對已經執行完畢或者已經不存在的緩刑予以撤銷，缺乏事實和法律依據。

撤銷緩刑不利于保障罪犯的既定權益。根據刑法第七十六條規定，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內如果沒有被發現有漏罪的，則緩刑考驗期滿后，原判刑罰就不再執行，并進行了公開宣告，犯罪分子因此獲得的權益已經成為現實。在此之后，如果因發現犯罪分子有漏罪而被撤銷緩刑的，就意味著司法實踐中的實體公正沒有任何時間、條件的限制，隨時都可能被推翻，罪犯將會終日生活在惶惶不安中，不利于其更好地改過自新，回歸社會。再者，如果違法犯罪行為是在緩刑考驗期滿后的二十年或者更長時間才發現的，仍然要撤銷緩刑的話，那么已生效裁判的即判力和穩定性也就無從談起，不利于維護法律的公平、公正。

撤銷緩刑有違我國的司法制度。司法實踐中，犯罪分子出于逃避重罰的考慮，或者因存在僥幸心理，經常會隱瞞自己的部分罪行，這屬于人之常情。而第一種撤銷緩刑的做法，等于要求犯罪分子在歸案后一律予以坦白交代，包括自己尚未被偵查機關發現的其他罪行，這有違刑事訴訟法的司法制度。因為發現犯罪事實，不論是新罪還是漏罪，并進行調查取證，最終根據犯罪分子的犯罪事實、量刑情節等予以定罪量刑是司法機關的職責，法律并沒有規定要求犯罪分子自供其罪，尤其是司法機關尚未發現的罪行。因此，在緩刑考驗期限內如果沒有發現犯罪分子有漏罪的，其利益應歸于犯罪分子，而不應當被撤銷緩刑，重新處理。再者，有時由于犯罪分子在法律認知方面的原因，他可能對自己曾犯的其他罪行并不認為是一種犯罪行為，也就沒必要予以坦白交代。還有的情況是，犯罪分子已經主動交代自己的其他罪行，但偵查機關由于同犯案未歸案或證據不足等原因未予立案追究，而在犯罪分子緩刑考驗期滿后，偵查機關由于同案犯的歸案、證據收集充分等后又予以立案追究，在這種情況下再去撤銷緩刑，對原判之罪和漏罪實行數罪并罰，有失偏頗，也有失法律的公平、正義。

結語

筆者比較認同第一種做法，認為應當撤銷緩刑，與漏罪予以數罪并罰，決定執行的刑罰。因為刑法的目的是懲治犯罪，那些一再犯罪的人員，說明其主觀惡性深，社會危害性大，更是需要嚴懲的對象。從緩刑的適用條件“沒有再犯罪的危險”可以看出，緩刑一般應適用于那些初犯、偶犯，可以挽救，不致再危害社會的犯罪分子。而那些有漏罪的犯罪分子，表明并非初犯，隱瞞漏罪，說明其對刑法的怠慢和蔑視態度達到了比較嚴重的程度。如果漏罪恰恰是重罪的話，更說明其主觀惡性深，社會危害性大，不符合緩刑的適用條件。另外，緩刑是附條件不再執行原判刑罰的一種刑罰制度，第七十七條規定實質上是幾種不具備緩刑適用條件的具體表現，故只要在司法實踐中發現被宣告緩刑的犯罪分子具備刑法第七十七條規定的應當撤銷緩刑的情形之一的，不論該情形是在緩刑考驗期限內被發現，還是在緩刑考驗期滿后才被發現，都應當撤銷緩刑。

具體到緩刑考驗期滿后發現犯罪分子有漏罪的處理上，筆者認為應有所區別。在緩刑考驗期滿后發現犯罪分子有漏罪的，如果所發現的漏罪沒有超過追訴期限，應當撤銷緩刑，對其漏罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條之規定，決定執行的刑罰；如果所發現的漏罪已超過追訴期限，則應當撤銷緩刑，執行原判刑罰即可。

（作者單位：浙江省金華市中級人民法院）