論我國技術標準的法律特征及其表現形式

摘要： 技術標準既是一項很強的技術性工作，也是一項事關國計民生的公共事務管理工作，更是判斷訴訟當事人權利義務的一個非常重要的依據。技術標準的特征具有法定性、技術性、行政管理性等屬性；其表現形式既包括各種立法和其他抽象行政行為，也包括民商事主體的自律行為和協商行為等多元化形式；同時，技術標準通常也是一種價值判斷，是利益關系方博弈的重要領域，因此，其制定和適用要考慮各種利益的平衡與協調。

關鍵詞： 技術標準；行政管制；法律屬性

中圖分類號：D 912.1文獻標識碼：A文章編號：1671623X（2012）05006207

在現實生活中，技術標準正愈益顯現出其特殊的意義和作用，市場之爭已經演變為標準之爭，一流的企業賣標準，二流的企業賣技術，三流的企業賣產品，已經成為市場經濟競爭的新模式。技術標準可以對生產活動進行有效地規范，可以為科技與產業化搭建橋梁，為產業升級和結構優化提供支撐，為促進貿易和統一市場創造條件，為國際競爭提供手段。而要發揮技術標準的作用，則需要建立適應市場的標準體制，需要標準與法規的有機結合，需要科技水平的支撐，需要完善的市場經濟體制，需要政府的有力推動，并需要提高全社會的標準意識。

隨著我國工業化程度的日益提高，與工業活動有關的各種爭議和糾紛也隨之增加，有關工業訴訟理論與實務的研究則愈益重要。在工業爭訟過程中，認定案件事實、判定法律責任時經常遇到的一個問題就是技術標準的適用。因此，在法律實務過程中，正確認定和適用技術標準不僅是一個十分重要的理論問題，也是一個重要的實務問題，有助于我國工業化進程的健康發展。

一、關于技術標準性質的不同認識與評析

如何界定技術標準的性質，關系到技術標準的法律地位問題，并直接影響到涉及技術標準的案件的正確裁判和我國司法審判工作的水平。然而，目前學界對技術標準的性質存在不同認識。（一）法律體系說該說認為，我國的技術標準屬于國家的法律體系，其體系包括法律、法規和規章三個層次。[1]（二）“技術法規說”和“法律規范說”該說認為，在我國，根據授權根據、制定程序、公布與否、外在形式等形式意義上的判斷標準，技術標準不具有法律規范的外觀；但根據“是否對人有約束力”這一實質意義的判斷基準，技術標準作為事實認定構成要件判斷的根據，以及行政活動中的重要依據，對行政機關產生了自我拘束的作用，對私人產生了外部法律效果，因此，標準的功能與社會規則體系中的法律規則的功能幾無二致。[2]（三）“技術法規與自愿性標準分類說”和“技術標準與技術法規分類說”“技術法規與自愿性標準分類說”認為，我國現行的強制性標準從形式上講，并不具有法律的性質，但實質上又給公民設定了強制性的法律義務，成為法外之法。解決我國的技術標準問題，應從政府主導的標準體系向企業自愿性標準體系轉化，從強制性標準向技術性法規轉化。將現行國家標準、行業標準、地方性標準中的強制性標準根據技術貿易壁壘協議的要求轉化為技術性法律法規，對推薦性標準進行進一步清理，國家標準、行業標準、地方性標準中的推薦性標準根據需要轉化為行業協會的標準或者企業的標準。[3]

“技術標準與技術法規分類說”針對我國的強制性標準指出，根據WTO/TBT 協議對標準和技術法規的定義，標準都是自愿性的，技術法規才是強制性的，強制性標準是不存在的。強制性標準以“標準”之名，行技術法規之實，它是名不副實的“標準”，又是“來路不正”的“技術法規”。它的出現，模糊了標準和法律的界限，混淆了標準和法律的范圍，造成了標準和法律法規“你中有我，我中有你”的混亂局面。因此，應當適應經濟技術發展規律，構建和完善強制性技術法規和自愿性標準相結合的法規標準體系。[4]（四）法律事實或法律證據說該說認為，我國現行強制性標準作為強制性的技術規范，不屬于正式的法律淵源，不能作為法院的審判依據或為法院參照適用。作為技術規范性文件，符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據加以援引，但并非一定能作為符合相關法律的抗辯事由。[5]（五）事實狀態說該說認為，技術標準本質上是一種事實狀態，不具有私的屬性，更不應是一種壟斷的利益，亦非一種法律上的權利；技術標準也不能作為知識產權的一種合理延伸，即不能把知識產權與技術標準同質化；技術標準僅僅作為一種工具而存在，從標準設定的初衷來看主要是為了協調社會資源合理配置，保障消費者的利益。[6]

上述對技術標準的認識和理解，既有從應然角度進行的分析，也有從實然角度進行的分析；既有從規范角度展開的分析，也有從事實證據角度展開的分析；既有從外觀形式上的觀察，也有從規范制定程序上的判斷，均有其獨到的見解和學術與實務的價值。然而，由于技術標準功能與作用的多元性，使得技術標準不單純是一個專業領域的技術問題，它不僅影響產業的健康發展，也涉及國家對各項生產經營活動的管理，更事關社會公眾的安全和利益。從技術標準的實際應用來看，它不僅體現了國家管制的強制性，也包括了行政管理的指導性和當事人的自由意志；從規范性文件的規定來看，技術標準不僅有強制性標準，也有推薦性標準，還有企業自己制定的標準和當事人約定執行的標準等，將所有的技術標準都歸類為法律或者法律體系、技術法規等，不能涵蓋技術標準的全部形式；同理，將技術標準全部歸屬為一種客觀事實狀態，也不符合我國事實上存在的對技術標準實施立法規范的現實。事實上，涉及技術問題的事實與技術標準是兩個不同的概念，涉及技術問題的事實是一個在生產過程中自然生成的事實，而技術標準則是由規范性文件預先規定的，或者是由當事人在生產活動開始前自行制定的，或者是由當事人在合同中協商約定的。前者屬于動態，后者屬于靜態，前者的發生以后者的存在為基礎。在具體的訴訟中，根據技術標準的類型不同，法院在審理涉及技術標準的訴訟時，并不只是進行單一的法律事實或證據的判斷，也涉及規范性文件的適用問題，況且，技術標準雖然以技術性事實為判斷依據，但二者畢竟不完全是同一概念。因此，應當對技術標準的法律屬性進行綜合判斷與分析。

二、技術標準的特征分析

從現實的管理體制看，我國已經形成了由國家標準化管理委員會統一協調管理，相關部委、地方標準化行政主管部門分工管理的標準管理體制；中國標準化研究院、有關部委、地方標準化研究機構構成的標準研究系統；全國專業標準化技術委員會、分技術委員會形成的標準化工作體制。到2003年底，我國已有全國專業標準化技術委員會247個，一大批專家從事標準化工作，僅技術委員會就有27 000多名專家參與工作①，頒布了一系列關于技術標準的法律、法規和規章。據此，本文認為，我國的技術標準應當確立以下三方面法律特征。（一）法定性新中國成立以來，我國政府十分重視標準化事業。1949年共和國成立時，在中央技術管理局設置了標準規格處，專門負責工業生產和工程建設標準化工作，建立了企業標準和部門標準。1956年，在國家科學技術委員會設立了標準局，進一步加強了標準化工作。1963年召開了全國第一次標準化工作會議，確定32個研究院、所和設計單位為國家標準化核心機構，使標準化工作得到進一步的推進。1978年國務院頒布《工業二十三條》時，對標準化工作提出了明確要求，國務院隨后頒布了《中華人民共和國標準化管理條例》，并成立了國家標準總局，進一步強化了標準化工作。1988年7月，在原國家標準局、國家計量局基礎上組建了國家技術監督局，同年12月，全國人大常委會第五次會議通過了《中華人民共和國標準化法》，使標準化工作正式納入了法制軌道。歷史沿革清楚地表明，我國的標準化事業經歷了一個始終堅持政府主導、法制優先的不斷發展的過程。我國的技術標準體系、標準化管理體制和運行機制，在社會主義現代化建設的過程中占有十分重要的地位，并已經形成了比較完整的技術標準法律體系。

（1）從規范效力層次上講，我國的技術標準法律體系包括法律（如《中華人民共和國標準化法》）、法規（即行政法規和地方性法規，如《中華人民共和國標準化法實施條例》、《上海市標準化條例》等）、規章（即部門規章和地方性規章，如原國家技術監督局頒布的《國家標準管理辦法》、《上海市公共信息圖形標志標準化管理辦法》等）三個完整體系。

（2）從類別上講，我國技術標準類型包括國家標準（由國務院標準化行政主管部門制定）、行業標準（由國務院有關行政主管部門制定）、地方標準（由省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定）以及企業標準；與此同時，國家也鼓勵積極采用國際標準，對出口產品的技術要求，當事人還可依照合同約定的國際標準執行。

（3）從執行的效力上講，我國的技術標準可分為強制性標準、推薦性標準和當事人任意選擇的標準。其中，國家質量技術監督局《關于強制性標準實行條文強制的若干規定》的編制說明中稱“強制性標準在我國具有強制約束力，相當于技術法規。”而推薦性標準和當事人選擇的標準雖然不具有強制約束力，但在處理和解決有關技術問題的具體爭議時，亦可作為法院判斷案件是非曲直的標準和依據，具有選擇適用的法律效力。

從上述情況我們不難看出，我國的技術標準無論其表現形式與類型如何，都已經納入了我國法制化管理的軌道，均通過法律加以調整。（二）技術性技術標準問題是一個具有很強的專門科學性的問題，涉及標準本身的理論問題以及標準的外在環境，其內容可能要包括產品標準（產品形狀、尺寸、質量、性能等）、方法標準（試驗、分析、檢測與測量方法和操作標準等）、基礎標準（術語、符號、單位、優先數等）等各個方面。因此，標準的制定和實施需要有強有力的技術支持。為此，我國《標準化法》第12條、第9條規定：“制定標準應當發揮行業協會、科學研究機構和學術團體的作用。制定標準的部門應當組織由專家組成的標準化技術委員會，負責標準的草擬，參加標準草案的審查工作。”“制定標準應當有利于合理利用國家資源，推廣科學技術成果，提高經濟效益，并符合使用要求，有利于產品的通用互換，做到技術上先進，經濟上合理。”同時，為了確保技術標準的內容與科學技術發展的進步相適應，《標準化法》第13條還規定：“標準實施后，制定標準的部門應當根據科學技術的發展和經濟建設的需要適時進行復審，以確認現行標準繼續有效或者予以修訂、廢止。”要不斷地使科研工作與技術標準研制工作相結合，提高技術標準本身的科技含量，增加標準自身的競爭力，使之真正成為科研成果向現實生產力轉化的橋梁。

當然，技術標準作為一項科學性問題，要注意把科學與正確簡單地劃等號。一個客觀的事實是，科學并不等于正確，要避免把科學知識凌駕于其他知識之上，避免科學知識的不恰當運用，避免科技資源的浪費和濫用。防止因科學技術的勝利所造成的新思維習慣的影響，而陷入唯科學主義的盲目迷信。[7]現階段，科學已經被納入到一種應用的層面，受到科學以外的經濟、政治、倫理的評判。因此，科學的好與壞、對與錯、是與非等評判標準已經不是僅僅依靠“先定的和非人為的”和“經驗和邏輯”的標準，評判標準的改變使科學家從原先的象牙塔走向社會，開始關注他們所從事的科學研究能不能得到社會的支持與認可。因此，政府在制定各種技術標準的過程中，“政府的科學家出于服從、忠誠和恐懼，可以對以前的雇主、能給他們帶來利益的人、有任命委派免職權力的政府官員、有控制意識形態觀點的人以及他們投資的公司或與他們有金錢關系的人，歪曲他們的決策”[8]。與政府合作的某些學院科學家因為職業壓力，為了獲取政府對其職業能力的認可和爭奪政府的科研投資，可能導致科學欺詐；企業在研發產品和制定標準的過程中，也要和科學家進行合作。而與之合作的某些學院科學家，為了完成企業投資者的要求，也可能會采取作偽的方式以應付投資者或保護自身的名望，以期獲得更大的資助。因此，在技術標準的問題上，既要堅持科學性，又要避免陷入盲目的唯科學主義的窠臼，并防止各種利益集團假技術標準的科學性之名，以保護產業發展為幌子，以促進地方經濟發展為借口，把技術標準問題引入歧途。（三）行政管理性根據我國《標準化法》的規定，我國的標準化工作由國務院標準化行政主管部門統一管理，國務院有關行政主管部門分工管理；省、自治區、直轄市標準化行政主管部門統一管理本行政區域的標準化工作；省、自治區、直轄市政府有關行政主管部門分工管理本行政區域內、本部門、本行業的標準化工作；市、縣標準化行政主管部門和有關行政主管部門，按照省、自治區、直轄市政府規定的各自的職責，管理本行政區域內的標準化工作；除法律另有規定的外，國家標準由國務院標準化行政主管部門制定。行業標準由國務院有關行政主管部門制定，并報國務院標準化行政主管部門備案，在公布國家標準之后，該項行業標準即行廢止；地方標準由省、自治區、直轄市標準化行政主管部門制定，并報國務院標準化行政主管部門和國務院有關行政主管部門備案，在公布國家標準或者行業標準之后，該項地方標準即行廢止；企業生產的產品沒有國家標準和行業標準的，應當制定企業標準，作為組織生產的依據，企業的產品標準須報當地政府標準化行政主管部門和有關行政主管部門備案。我國所采取的政府主導下的技術標準管理體制，表明了國家對技術標準問題的高度重視，這不僅為我國的產業發展道路指明了具體方向，也為我國工業化工作的健康發展創造了良好的基礎條件。

在技術標準問題上，雖然有些文章批評了我國現行的技術標準法律帶有濃厚的計劃經濟體制的色彩和過多的行政主導性[3-4]，我國的行業標準的制定也一直遭人詬病，政府的監管標準往往受被監管企業所左右，被監管企業為了自身的利益，通過種種手段來影響政府制定符合其利益需要的監管政策，使標準的制定機關蛻變為企業的俘虜。[9]但是，從現實情況觀察，行政管理性仍然是我國技術標準管理的實際狀況，其制度的改革和完善短期內無法一蹴而就。事實上，由于涉及國家行政公權對企業行為的管制問題，行政管理中存在的問題也并非我國獨有，如在美國，即使那些被委托依據公共利益去管制一些特定工業的管制機關通常已經變成了這些企業的俘虜，在管制機關行使職權的過程中，臭名昭著的“旋轉門”現象②已經存在很長時間了，但解除管制的嘗試也已經失敗了，因為它導致了工業領域中金融的不安全，公眾的不方便，價格欺騙，甚至一些令人無法容忍的和相當公開化的丑聞。1984年，美國聯邦最高法院在伽夫隆訴國家資源保護委員會案中明確指出，只要行政機關的自由裁量權是建立在法律允許的范圍內的，本質上法院將服從行政專業技術或者自由裁量。[10]

從我國的現狀看，技術標準問題不僅涉及國家的產業發展戰略，也涉及社會公眾日常生活的安全和社會公共利益，屢屢發生的違反國家技術標準的各種公共安全事件，也為國家加強對技術標準問題的行政監管的力度提出了更高要求。

三、技術標準的表現形式

根據我國當前技術標準的現實狀況，我國的技術標準主要有以下具體的表現形式。（一）立法如前所述，技術標準問題在我國已納入了法制的軌道，通過法律加以調整。其立法形式既包括國家權力機關的立法，也包括國務院制定的行政法規和地方人大制定的地方性法規，還包括國務院有關部門制定的部門規章和地方政府制定的地方性規章，形成了一整套完整的技術標準法律管理體系。（二）其他抽象行政行為除出口產品的技術要求當事人可以依照合同的約定執行以及企業自行制定的技術標準外，我國的技術標準均由行政機關負責制定，技術標準的實施與依法監督、檢驗等工作均由行政機關負責。

行政機關制定技術標準的行為，主要通過行政立法行為和作出其他抽象行政行為的方式進行。從法理上講，行政機關的抽象行政行為是一個比較大的概念，包括行政立法和其他抽象行政行為。其他行政行為是所有行政主體以非立法的形式制定的規范性文件，或者是由行政立法主體以外的行政機關制定規范性文件的行為，其結果是其他行政規范性文件。與行政立法相比，二者之間的區別主要體現在：（1）在是否有憲法法律的直接授權上，行政立法行為是憲法已經明確規定由某些行政機關所享有的制定規范的行為，而其他抽象性行為無須憲法法律或專門規定；（2）在制定程序上，行政立法是有相當程序的活動，如我國制定有專門的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》等，規定了具體的行政法規和規章的制定程序，而抽象行政行為則沒有這些制定程序上的要求；（3）在行政立法的內容上，行政立法在內容上往往可以創設新的權利義務關系，而其他抽象行政行為則沒有這種權力；（4）在效力上，行政立法的效力高于其他抽象行政行為。[11]（三）民商事主體的自律行為技術標準是一個國家經濟和社會發展最主要的技術基礎之一，也是企業競爭力提升的有效途徑。隨著經濟全球化趨勢不斷加快，世界政治、經濟格局加速重組，國際競爭開始進入一個嶄新的階段。決定當今國際競爭成敗的關鍵不再是傳統意義上的土地、資本和勞力等有形資本，而是取決于以高新技術為核心的綜合國力，取決于將技術轉化為標準從而取得經濟收益的能力。為在國際貿易領域占據有利位置，發達國家不惜投入相當的經費和人力進行標準戰略的研究，強化標準的研制，并已形成較為成熟的標準管理和運作機制，發達國家以技術標準，尤其是涉及國家安全、人身健康、環境保護的技術標準為依據，采用由技術法規、標準和合格評定程序設置的技術性貿易措施，強化其經濟和技術在國際中的競爭地位，致使包括我國在內的發展中國家的企業面臨嚴峻的挑戰。發達國家采用的技術性貿易措施，已經成為長期制約我國企業出口發展的最大障礙，使我國相當數量企業的傳統優勢產品甚至退出國外市場，一些企業的產品已經面臨國外產品的沖擊，直接威脅到我國的經濟安全和產業的生存與發展。

由于國外貿易技術壁壘和我國現行技術標準還不能滿足市場發展的需要，許多企業的產品和服務尚沒有國家標準和行業標準作為組織生產的依據，或者國家標準和行業標準過低不能滿足企業提升技術水平的要求，這就為企業自行制定相關的產品標準提供了一定的空間。企業自行制定技術標準，不僅是企業提升其產品和服務質量、增強市場競爭力的基本策略，也是企業社會責任的具體體現。在全面建設小康社會的過程中，我國的科技水平、人們的生活質量都得到了較大提高，人們也將更加關注安全、健康、環保以及資源合理利用等問題，這都要求企業更進一步重視其產品和服務的質量。而要達此目的，企業必須高度重視標準工作，不僅對有國家標準或者行業標準的產品，積極地向國務院標準化行政主管部門或者國務院標準化行政主管部門授權的部門申請產品質量認證；對沒有國家標準和行業標準的，也要主動制定企業標準；即使是已有國家標準或者行業標準的，企業也可以制定高于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。

民商事主體自行制定技術標準，可以彌補國家標準、行業標準和地方標準的滯后和空白，同時，也為國家、行業和地方將來制定相應的技術標準提供可資借鑒的依據，為國家介入相關生產經營領域的行政監管提供依據，更為消費者依法維權提供了方便。而且，即使在已有國家標準和行業標準的基礎上，民商事主體也可制定嚴于上述標準的企業標準，可以有效增強和提升民商事主體的市場競爭能力。（四）交易主體的約定行為在市場經濟環境下，生產是為了交易，而交易則必然涉及交易的質量要求，技術標準通常就是交易的質量要求的基本要素。技術標準的制定是為了實際的使用，交易過程中對技術標準的確定，使抽象的技術標準得到了具體化，轉化成為交易雙方的締約行為，通過一定的民事行為表現出來。因此，在實踐中，交易的雙方當事人可以在交易的過程中協商確定交易標的的技術標準。

無論是國家標準、行業標準、地方標準，還是企業自己制定的企業標準，除必須執行的強制性標準外，交易雙方都可以在現有的技術標準范圍內，自行協商選擇確定交易所需的技術標準；也可以在現有標準之外，根據交易的目的和交易對方的特殊需求，協商確定適宜的技術標準。需要注意的是，交易主體在自行約定技術標準的過程中，各方要確保意思表示的真實，并不違反法律、行政法規對技術標準的強制性規定，更不能惡意串通損害國家、集體和他人的合法權益；處于技術優勢地位、壟斷地位或者借助于技術壟斷條件獲得市場支配地位的交易主體，也不能濫用其優勢地位，損害交易對方的合法權益。

四、結語

技術標準寓法定性、技術性、行政管理性、民事自律性和民事協商性等屬性于一體，其功能與作用具有公共安全、技術進步、產業發展、市場競爭、環境保護、資源利用、消費者權益保護等多元性，其表現形式既有規范性文件，也有一般民事法律行為等多樣形態。技術標準也往往是一個價值判斷的問題，不論是技術標準的制定還是技術標準的適用，都將不可避免地觸及各方的利益，成為利益各方博弈的內容，涉及各種利益的平衡與協調。在涉及技術標準的訴訟中，法院既要對相關的技術事實作出分析，也要對當事人有關技術標準的意思表示行為進行判斷，還要完成對相關規范性文件的適用。因此，在我國工業化發展的過程中，必須大力推進工業法制的發展，完善技術標準法律制度，營造科學發展的法治環境，不斷推進科技進步與人類幸福的同步發展。

①中國技術標準發展戰略研究課題組：《中國技術標準發展戰略研究總報告》（征求意見稿），2004年9月。

②即管制委員會的領導們來自于被管制的企業，而后又回到被管制的企業。

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