秦某的貪污罪名能成立嗎？

案情簡介：（文中均系化名）

上海市檢察院第一分院《起訴書》指控：時任原上海縣房地產總公司(以下簡稱“上房公司”)總經理的被告人秦某伙同時任該公司財務經理的被告人丁某、前期開發部經理的被告人張某，在該公司轉制過程中，利用職務便利，未將原公司名下的懿德地塊（2，536畝多）、龍柏地塊（69畝多）、恒星地塊（833畝多）列入轉制資產，并非法占有上述地塊的轉讓收益。其中，秦某侵吞國有資產人民幣1.61億余元，丁某、張某分別參與侵吞國有資產1.06億余元、8，715萬余元。

我接受被告人秦某家屬的委托，擔任秦某的辯護人之一，出庭參加訴訟。我深感到這起案件的嚴重性，類似案例如上海市普陀區原副區長陳猛受賄1547.9萬余元被判處死刑，緩期兩年執行；遼寧省撫順市國土資源局原順城分局局長羅亞平貪污受賄6000余萬元被判死刑，貪污罪是我國保留死刑的刑種之一。我多次與理論界、實務界等多領域的專家、學者就此案召開專家研討會，與各與會專家對案件材料進行詳細分析，力求從法學理論、財稅制度等各方面尋找突破口，并結合我國法律法規和有關司法解釋的規定，對本案的事實、證據和性質提出詳實的法律意見，整理出辯護思路。

庭審時，控辯雙方激烈對峙，法庭辯論階段，針對檢察官的指控，我提出以下辯護意見：

1、起訴書認定被告人秦某在三林懿德地塊一節貪污5，000余萬元系事實不清、證據不足，適用法律錯誤，被告人秦某不具有貪污的主觀故意和客觀行為。被告人秦某提供的已過有效期的土地權證真實反映了三林懿德地塊土地權屬狀況，秦某并未實施隱瞞的行為，也沒有侵吞國有資產的主觀故意。益豐公司提供勞務、投入經營成本、承擔經營風險，得到的經營收入款項5，000余萬元不能認定是被告人秦某貪污所得。

2、龍柏地塊是公建配套用地，縣房產公司改制評估基準日，依法不應列入資產評估范圍。被告人秦某虛構借款協議的行為違反了財經紀律，但并不符合貪污罪犯罪構成的主、客觀要件，不應認定成立貪污罪。因規劃調整，改制后的縣房產公司進行自查并作出承諾，發現屬應報的國有資產即上交，經政府部門批準將龍柏土地款3，800萬元上交，履行了權利和義務。改制后的公司對龍柏地塊進行公建配套多項成本、勞務等投入，并承擔經營風險后所得應屬債權債務，由改制后的益豐公司承擔。

3、縣房產公司改制評估基準日時，陳行恒星地塊已被閔行區人民政府下文收回土地使用權，縣房產公司改制為益豐公司后，益豐公司以自己的名義為P公司申請土地使用權，經政府批準后，P公司獲得陳行恒星地塊土地使用權，不能認定被告人秦某貪污。益豐公司提供勞務、投入經營成本，承擔經營風險后，獲得經營收益，不能認定被告人秦某構成貪污罪。

在歸納總結時，我提出：綜合考慮本案在改制過程中的特殊歷史背景，以及被告人秦某對社會所作的巨大貢獻等狀況，應慎重把握罪與非罪的不同界限，根據事實和法律，對被告人秦某的行為作出客觀、公平、公正的評價。依法作出起訴書指控被告人秦某貪污1.61億元不能成立的判決。

最終，法院在認真聽取了律師辯護意見并評議后，一審判決認定檢察機關指控秦某貪污1.61億元中近1.3億元不能成立。

律師點評:

一、企業轉制必須規范，重視法律風險防范

近期通過的刑事訴訟法修改以堅持懲罰犯罪與尊重和保障人權并重為核心，基于我國目前尚未完全取消死刑，律師的辯護是維護當事人合法權益，輔助司法公正必不可少的力量，上述案例的判決正是體現了這一點。何為貪污罪？貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財物的行為。貪污罪的構成要件包括：1、侵犯的客體是公共財產的所有權和國家的廉政建設制度；2、客觀方面表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財物的行為；3、犯罪主體為特殊主體，即國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者人民團體委托，管理、經營國有財產的人員；4、主觀方面由故意構成，并且具有非法占有公共財物的目的。根據刑法規定，個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。由此可見，一紙判決足以左右生死，一念之差便是天上人間。在我國經濟不斷改革發展過程中，企業圍繞“創新驅動、轉型發展”，應以前車為鑒，在國有企業轉制過程中，須規范操作，重視法律風險的防范。

二、法律服務是民營企業獲得良好發展的客觀保障

隨著社會主義市場經濟體制的逐步完善，我國經濟發展迅速，充滿活力，日益開放。尤其是經濟體制改革的全面展開，使我國的經濟結構改變了單一計劃經濟的結構，形成以公有制經濟為主體，多種經濟成分共同發展的經濟格局，改變了高度集中的計劃經濟管理體制，形成了政府宏觀調控，以市場調節為主的管理體制。在改革的過程中，民營經濟的地位日益凸顯，同時，法律服務的作用也越來越受到重視。

民營企業的健康發展必然要在我國法律體制框架下依法守法經營，不僅僅在經營活動中存在各種法律風險，在成立階段也會因為各種原因而需要法律服務介入，如上述案例中，國有企業改制成為股份制企業，如能有專業的律師團隊提供法律服務，便能有效防范法律風險。

隨著中國經濟的快速發展，經濟全球化、區域化趨勢的不斷加強，特別是加入WTO以后，中國經濟與國際經濟全面接軌，這給企業帶來了巨大的機遇，同時也面臨嚴峻的挑戰。企業在國內外市場中，有了更多、更充分的經營管理自主權，隨之而來的是要承擔更多的責任和風險，法律風險就是其中一種。

當下，民營企業家也在不斷提升，不斷轉變思想認識，越來越多高學歷的人才成為民營企業高層管理者，對于企業走上依法治企的道路也起到重要的作用，但傳統觀念中律師就是“打官司”的形象依然根深蒂固。上海李小華律師事務所在不斷開拓創新，轉型發展的同時，也積極傳遞給企業新的概念：作為法律服務專業人才的律師，可以為民營企業的潛在法律風險提供全程服務，采取事前參謀，事中監控，事后補救，預防為主的服務手段，控制企業潛在的法律風險。企業通過聘請專業律師或律所擔任常年法律顧問，可以從源頭上規范企業的設立，完善公司管理制度，構建良好的公司治理結構，并在融資、投資、并購等重大項目決策上由律師提供法律意見等等，有效降低企業的法律風險和商業風險。

2012年是“十二五”規劃的關鍵之年，也是民營企業獲得長足發展的機遇之年，民營企業的發展前景非常廣闊，要想做強做大，離不開法律風險的控制，離不開律師的參與。

(作者系上海李小華律師事務所主任、高級律師、上海黃浦區人大代表、內務司法委員、黃浦區商會副會長)