國(guó)際投資的法律保護(hù)

摘要 國(guó)際投資已成為是全球經(jīng)濟(jì)一體化下重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)國(guó)際投資的法律保護(hù)分為資本輸出國(guó)的海外投資保護(hù)、資本輸入國(guó)的外國(guó)投資保護(hù)以及雙邊投資保護(hù)、區(qū)域性投資保護(hù)和多邊投資保護(hù)。

關(guān)鍵詞 國(guó)際投資 法律保護(hù) MIGA ICSID

中圖分類號(hào)：D996 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的角度研究國(guó)際投資的法律保護(hù)問題，可區(qū)分為國(guó)內(nèi)法的保護(hù)和國(guó)際法的保護(hù)；前者包括資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)資本的保護(hù)和資本輸出國(guó)對(duì)本國(guó)海外投資的保護(hù)，后者包括資本輸人國(guó)與資本輸出國(guó)對(duì)國(guó)際投資的雙邊保護(hù)和國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際投資的多邊保護(hù)。

一、 國(guó)際投資保護(hù)的國(guó)內(nèi)法分析

（一）資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)資本的保護(hù)。

同為資本輸入國(guó)，發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家的外資立法存有相當(dāng)大的差異。發(fā)展中國(guó)家往往針對(duì)外國(guó)投資制定專門的法律，借以對(duì)外資實(shí)行特別的保護(hù)，給予特殊的優(yōu)惠。其中，有的發(fā)展中國(guó)家頒布外國(guó)投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動(dòng)法等方面的內(nèi)容，并輔之以其他適用于外國(guó)投資的法律；有的發(fā)展中國(guó)家則是制定幾個(gè)關(guān)于外國(guó)投資的專門法律，構(gòu)成外國(guó)投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國(guó)投資的立法。如我國(guó)的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等專項(xiàng)立法，包括調(diào)整外商投資企業(yè)稅收 、工商、外匯、勞動(dòng)、進(jìn)出口、海關(guān)等外資配套立法及出現(xiàn)在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規(guī)范。

發(fā)達(dá)國(guó)家多是對(duì)外資實(shí)行國(guó)民待遇，凡調(diào)整本國(guó)國(guó)民（自然人和法人）投資活動(dòng)的法律（如公司法），一般也適用于境內(nèi)的外國(guó)投資。首先，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及外國(guó)投資自由化政策的主導(dǎo)下，發(fā)達(dá)國(guó)家較少有專門保護(hù)外國(guó)投資的法律制度；其次，由于發(fā)達(dá)國(guó)家的政治風(fēng)險(xiǎn)較低，無(wú)需制定特別保護(hù)外國(guó)投資的法律制度。總之，發(fā)達(dá)國(guó)家很少有關(guān)于外國(guó)投資保護(hù)的專門法律，即使有，數(shù)量也不多，牽涉面也不廣。

（二）資本輸出國(guó)對(duì)本國(guó)海外投資的保護(hù)。

目前世界上的主要資本輸出國(guó)是發(fā)達(dá)國(guó)家，發(fā)達(dá)國(guó)家投資者前往發(fā)展中國(guó)家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風(fēng)險(xiǎn)，尤其是政治風(fēng)險(xiǎn)。為此，各資本輸出國(guó)通常都制定有保護(hù)本國(guó)海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險(xiǎn)制度。

1948年美國(guó)設(shè)立了世界上第一個(gè)官方的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，承保美國(guó)投資者在戰(zhàn)后西歐投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)50年代，隨著發(fā)展中國(guó)家國(guó)有化運(yùn)動(dòng)的廣泛展開，其他發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，為本國(guó)在發(fā)展中國(guó)家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。

各資本輸出國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有官辦或半官辦的特點(diǎn)。例如，目前承辦美國(guó)海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的“美國(guó)海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員的任命到重大的經(jīng)營(yíng)決策，均受美國(guó)政府的控制；又如，日本原由其通商產(chǎn)業(yè)省的出口保險(xiǎn)部這一政府機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營(yíng)海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，2001年起，由獨(dú)立行政法人“日本貿(mào)易保險(xiǎn)”機(jī)構(gòu)承接該業(yè)務(wù)，并由政府提供再保險(xiǎn)；再如，德國(guó)的海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)指定由“PWC德國(guó)復(fù)審股份有限公司”和“黑姆斯優(yōu)良信貸保險(xiǎn)股份公司”經(jīng)辦，但它們作為政府的代理人，只能從事保險(xiǎn)合同業(yè)務(wù)的實(shí)際操作，承保的決策權(quán)仍掌控在德國(guó)聯(lián)邦政府的“部際委員會(huì)”手中。各國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險(xiǎn)是各發(fā)達(dá)國(guó)家推行本國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)較大，需要政府的內(nèi)政作為后盾。

二、雙邊以及多國(guó)間投資保護(hù)的法律問題

（一）國(guó)際投資的雙邊保護(hù)。

資本輸出國(guó)同資本輸入國(guó)政府間締結(jié)相互保護(hù)與鼓勵(lì)雙方私人直接投資的雙邊投資協(xié)定，是把投資保護(hù)上升到政府間共同保證，即國(guó)際法上的保護(hù)制度。是目前多數(shù)國(guó)家通行的保護(hù)制度。主要有；

1、雙邊投資保證協(xié)議。1951年美國(guó)首創(chuàng)雙邊投資保證協(xié)議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協(xié)議主要規(guī)定資本輸出國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)東道國(guó)政府的代位求償權(quán)，以及由此產(chǎn)生的國(guó)際投資爭(zhēng)端的解決程序。中國(guó)分別于1980年和1984年與美國(guó)、加拿大簽訂了雙邊投資保證協(xié)議。

2、雙邊投資保護(hù)協(xié)定。從20世紀(jì)50年代開始，新興的發(fā)展中國(guó)家對(duì)外資實(shí)行國(guó)有化的浪潮席卷亞、非、拉，發(fā)達(dá)國(guó)家投資者在海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國(guó)投資的法律保護(hù)作出更為詳盡和有效的安排。由此，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦德國(guó)率先從友好通商航海條約中抽出有關(guān)保護(hù)跨國(guó)投資的實(shí)體性規(guī)定，加以強(qiáng)化和擴(kuò)充，并融合美式雙邊投資保證協(xié)議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護(hù)協(xié)定這一專門性雙邊投資條約，以進(jìn)一步加大對(duì)本國(guó)海外投資的法律保護(hù)力度。由于雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有較強(qiáng)的技術(shù)性和非政治性，因而較易為發(fā)展中國(guó)家所接受。

最初的雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般只涵蓋跨國(guó)投資的保護(hù)問題，諸如受保護(hù)的外國(guó)投資、外國(guó)投資者以及外國(guó)投資的地域、外資準(zhǔn)入、外資待遇標(biāo)準(zhǔn)、外資本金和收益的匯兌、征收和國(guó)有化及類似措施的保證、特許協(xié)議的效力、戰(zhàn)亂的損害賠償、代位求償以及投資爭(zhēng)端的解決等規(guī)定。現(xiàn)在雙邊投資保護(hù)協(xié)定涉及的領(lǐng)域有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢(shì)，主要是增添了放松外資準(zhǔn)入、消除限制性投資措施等有關(guān)投資自由化的內(nèi)容。

20世紀(jì)80年代以來(lái)，許多發(fā)展中國(guó)家為了發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，利用外資的政策發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由原來(lái)的限制外資進(jìn)入轉(zhuǎn)向鼓勵(lì)吸引外資，這就要求加強(qiáng)對(duì)外資的法律保護(hù)，從而導(dǎo)致雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量猛增。截至2004年底，此類協(xié)定已達(dá)2392個(gè)。迄今為止，中國(guó)已對(duì)外簽訂了100多個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定。

（二）多國(guó)間投資保護(hù)的法律。

這種保護(hù)是多數(shù)國(guó)家，包括資本輸出國(guó)與資本輸入國(guó)間，在協(xié)調(diào)各國(guó)利益基礎(chǔ)上，達(dá)到共同諒解，簽訂公約，在國(guó)際范圍內(nèi)確立保護(hù)國(guó)際投資的統(tǒng)一法制。現(xiàn)已見諸實(shí)現(xiàn)的，有兩個(gè)公約：

1、《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》（簡(jiǎn)稱《華盛頓公約》）

《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據(jù)該公約成立了“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個(gè)成員國(guó)。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國(guó)與外國(guó)投資者之間的投資爭(zhēng)端提供專門的仲裁和調(diào)解便利，促進(jìn)私人投資的跨國(guó)流動(dòng)。ICSID仲裁機(jī)制的特點(diǎn)主要有：第一，審慎地在東道國(guó)與外國(guó)投資者之間求得利益平衡。這實(shí)際上反映了南北國(guó)家在制定《華盛頓公約》與創(chuàng)建ICSID過程中的妥協(xié)。第二，與商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)不同，ICSID是根據(jù)國(guó)際公約創(chuàng)立的專門投資爭(zhēng)端仲裁機(jī)構(gòu)，即業(yè)有所專；第三，ICSID是世界銀行集團(tuán)的一員，秉承了世界銀行的發(fā)展性宗旨。

從ICSID的實(shí)際運(yùn)作來(lái)看，晚近，ICSID受理的案件數(shù)量呈明顯的上升趨勢(shì)，在投資爭(zhēng)端的解決中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀(jì)80年代受案17起；90年代受理的案件數(shù)量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數(shù)猛增到134起。

2、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）。

經(jīng)過各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家的長(zhǎng)期談判，1985年簽訂了《多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》，并依約成立了“多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)”（MIGA）。旨在為外國(guó)投資者在發(fā)展中國(guó)家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保（保險(xiǎn)），促進(jìn)投資的跨國(guó)流動(dòng)。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國(guó)以外的成員國(guó)國(guó)民的自然人；B、在東道國(guó)以外的成員國(guó)注冊(cè)并設(shè)有主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的法人；C、其多數(shù)資本為東道國(guó)以外的成員國(guó)或其國(guó)民所有的法人。對(duì)于適格投資的性質(zhì)，MIGA則只要求它們具有經(jīng)濟(jì)上的合理性，并對(duì)東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有所貢獻(xiàn)就予以承保。MIGA的適格東道國(guó)必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護(hù)”的發(fā)展中國(guó)家。

MIGA的保險(xiǎn)范圍包括：A、匯兌險(xiǎn)；B、征收及類似措施險(xiǎn)；C、戰(zhàn)亂險(xiǎn)。MIGA的代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)也更有保障：首先，MIGA是一個(gè)“非政治化”的國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織，其行使代位權(quán)比較容易為東道國(guó)政府所接受；其次，MIGA對(duì)東道國(guó)政府的代位求償權(quán)由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國(guó)共同出資設(shè)立，假如MIGA無(wú)法從東道國(guó)政府那里實(shí)現(xiàn)代位求償，就等于給其他所有成員國(guó)造成了損失，那么該東道國(guó)就有可能受到這些成員國(guó)的集體壓力；最后，如果東道國(guó)無(wú)理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認(rèn)定為投資環(huán)境欠佳或政治風(fēng)險(xiǎn)過大。作為一個(gè)具有權(quán)威性的國(guó)際投資組織，MIGA所作的此等認(rèn)定將極大地影響該東道國(guó)的聲譽(yù)；同時(shí)，MIGA作為世界銀行集團(tuán)的一員，該集團(tuán)所具有的“合力”，也使得東道國(guó)在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。□

（作者單位：蘇州大學(xué)本部王建法學(xué)院10國(guó)際法班）

參考文獻(xiàn)：

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