新刑事訴訟法關(guān)于程序性辯護(hù)的完善

摘要 程序性辯護(hù)是一種“法律意義上的辯護(hù)”，與實(shí)體性辯護(hù)不同，程序性辯護(hù)并不是從消極防御的角度進(jìn)行的答辯活動(dòng)，而是積極地將偵查、檢察和審判活動(dòng)的合法性訴諸司法裁判程序的訴訟活動(dòng)。新修訂的刑事訴訟法在程序性辯護(hù)方面做了較大完善，但程序性辯護(hù)在我國(guó)仍然面臨著重重困難，法律規(guī)定本身的不完善與司法實(shí)踐中層出不窮的問題都成為制約其發(fā)展的瓶頸。如何克服這些困難與問題，就顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞 程序性辯護(hù) 訴權(quán) 程序性制裁

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、程序性辯護(hù)的基本概述

現(xiàn)代刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人在刑事訴訟中，依法針對(duì)控方的指控，根據(jù)事實(shí)和法律，從實(shí)體上和程序上提出有利于被指控人的證據(jù)和意見，論證控方的指控不能成立，維護(hù)被指控人的合法權(quán)益，使其免受不公正的對(duì)待處理的一系列訴訟行為的總和。

“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)。”這是法學(xué)界眾所周知的格言。得到實(shí)現(xiàn)的正義表明了實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)的正義是程序公正的重要表現(xiàn)。刑事辯護(hù)制度在實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義中的價(jià)值以及其對(duì)程序正義的弘揚(yáng)在實(shí)體性辯護(hù)和程序性辯護(hù)兩種辯護(hù)形態(tài)中得以充分展示。

程序性辯護(hù)是一種新型的辯護(hù)形態(tài)，這種辯護(hù)既不從刑事實(shí)體法上尋找辯護(hù)的理由，也不從證據(jù)是否具有證明力方面尋找辯護(hù)的依據(jù)，而是直接根據(jù)刑事訴訟法確立的一系列程序性規(guī)則，與檢控方產(chǎn)生抗辯和交涉。概括的說，程序性辯護(hù)是指在刑事辯護(hù)中，以有關(guān)部門的偵查、起訴、審判活動(dòng)的程序性違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的意見，以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充或者重新進(jìn)行，非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除等從程序的角度進(jìn)行辯護(hù)的方法。其目的是請(qǐng)求法庭就某一訴訟程序問題專門做出裁定，維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利。廣義的程序性辯護(hù)泛指所有以刑事訴訟程序?yàn)橐罁?jù)的辯護(hù)活動(dòng)，如回避的申請(qǐng)，管轄權(quán)的異議，申請(qǐng)變更管轄的提出等等；而狹義的程序性辯護(hù)主要是針對(duì)警察、檢察官、法官在訴訟過程中是否存在違反法定的訴訟程序或者是否實(shí)施過訴訟侵權(quán)行為的問題，說服法庭裁判存在程序性違法，宣告某一偵查、起訴或者裁判行為喪失法律效力。

從刑事辯護(hù)的發(fā)展史來看，實(shí)體性辯護(hù)是傳統(tǒng)的也是基本的辯護(hù)類型，在我國(guó)更是主要的辯護(hù)形態(tài)。而程序性辯護(hù)則是隨著人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)和對(duì)程序正義追求的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展的，其價(jià)值也主要體現(xiàn)在兩方面：（1）獨(dú)立價(jià)值：即程序辯護(hù)有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益不受侵犯，直接體現(xiàn)和維護(hù)程序正義的價(jià)值；（2）工具價(jià)值：即通過程序辯護(hù)往往可以在很大程度上將基于違法法定程序而進(jìn)行的訴訟行為和成果排除在判案依據(jù)之外，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)實(shí)體正義和保障人權(quán)之目的。因此，當(dāng)今世界法治國(guó)家的刑事辯護(hù)活動(dòng)無不表現(xiàn)為實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并存、并重的格局。

從刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)來看，在一個(gè)具體的刑事案件中，實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)往往會(huì)結(jié)合使用，特別是在存在刑訊逼供的案件中，程序辯護(hù)往往構(gòu)成實(shí)體辯護(hù)的重要步驟。這一方面是因?yàn)橐粋€(gè)個(gè)具體刑事案件都必然包含實(shí)體和程序因素的同時(shí)存在，為實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并舉提供了必要的前提和空間；另一方面則與單獨(dú)采取實(shí)體辯護(hù)或程序辯護(hù)所難以避免的各自的局限性有莫大關(guān)系。

二、作為訴權(quán)行使的程序性辯護(hù)

作為一種訴訟權(quán)利，程序性辯護(hù)是指辯護(hù)方針對(duì)警察、法官、檢察官所實(shí)施的程序性違法行為，為追求特定的程序性制裁之訴訟結(jié)果，而要求法院作出專門程序性裁判的權(quán)利。一般而言，訴權(quán)是與裁判權(quán)相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，有關(guān)訴權(quán)的理論通常在民事訴訟中得到關(guān)注與研究。從訴權(quán)與裁判權(quán)的關(guān)系的角度來看，程序性辯護(hù)相當(dāng)于刑事被告人行使訴權(quán)的一種方式。 因此我們可以說，公法領(lǐng)域的訴權(quán)主要是指公民個(gè)人以其基本權(quán)利遭受國(guó)家權(quán)力的侵害為由，將有關(guān)侵權(quán)事項(xiàng)訴諸法院加以裁判的權(quán)利。作為訴權(quán)行使的程序性辯護(hù)在訴訟中可以發(fā)揮如下功能：

首先，程序性辯護(hù)的存在有助于規(guī)范偵查、審判部門的行為，遏制、減少其違反程序法的行為，對(duì)于促進(jìn)程序法的有效實(shí)施，提高司法質(zhì)量以及實(shí)現(xiàn)司法公正有著積極的作用。我國(guó)法律對(duì)依法進(jìn)行訴訟活動(dòng)雖有嚴(yán)格規(guī)定，但規(guī)定得過于寬泛，缺乏監(jiān)督，這就使得違反訴訟程序的行為屢見不鮮。司法實(shí)踐表明，違反訴訟程序的行為主體往往是刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)。通過程序性辯護(hù)，可以將偵查、審判行為的合法性置于被審查的境地，促使法院宣告其行為不具有合法性，并使這些不合法的行為受到程序上的制裁。通過程序性辯護(hù)的行使，不僅可以更充分地揭露程序性違法現(xiàn)象，而且可以更迫切地要求予以更正，并最終得以更正，從而保證實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)，最終達(dá)到司法公正。因而，程序性辯護(hù)是促使法院宣告程序性違法行為無效并使其受到制裁的推動(dòng)力量。

其次，程序性辯護(hù)不僅可以維護(hù)訴訟程序自身的權(quán)威，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化刑事訴訟程序的地位，使得“程序”的觀念深入人心，也為實(shí)體性辯護(hù)的目標(biāo)起到了保障作用。程序性辯護(hù)的存在，使得違反訴訟程序的行為、現(xiàn)象列為刑事辯護(hù)的對(duì)象，對(duì)于促進(jìn)人們重視和尊重程序無疑具有重大意義。

另外，作為與實(shí)體性辯護(hù)不同的另一種辯護(hù)形態(tài)，程序性辯護(hù)糾正了“重實(shí)體，輕程序”的觀念，保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范了偵查、審判機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，這就確保了訴訟程序的公正，而這種公正則意味著實(shí)體性辯護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

三、我國(guó)程序性辯護(hù)的現(xiàn)狀

就目前而言，程序性辯護(hù)在我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》和司法實(shí)踐中并未形成一套系統(tǒng)的可操作的規(guī)則。盡管程序性辯護(hù)在刑事訴訟實(shí)踐中已經(jīng)存在，但由于沒有法律的形式加以固定，因而，這種將警察、檢察官、法官的程序性違法行為訴諸司法程序的程序性辯護(hù)的效果并不令人滿意，近年來發(fā)生的一系列冤假錯(cuò)案大多數(shù)與此有關(guān)。盡管程序性辯護(hù)的提出越來越多，但程序性制裁越來越少的啟動(dòng)，實(shí)體性辯護(hù)和程序性辯護(hù)之間沒有清晰的界限，難以保證審判的公正性。因此越來越多的學(xué)者呼吁，將程序性辯護(hù)明確地寫入法律規(guī)范當(dāng)中。

四、新刑訴法在程序性制裁方面的改進(jìn)與完善

任何法律的實(shí)施都必須依靠制裁措施來加以保障，否則法律規(guī)定就僅僅成為了一紙空文，根本不能得到遵守與執(zhí)行。從訴訟法本身的制度構(gòu)建而言，一旦程序行為被裁定為違法，就應(yīng)對(duì)違法程序作出相應(yīng)的制裁，只有構(gòu)建有效的程序性制裁制度，程序性辯護(hù)才能夠發(fā)揮切實(shí)的作用。雖然我國(guó)目前程序性制裁的規(guī)定只有二審中撤銷原判，發(fā)回重審與非法證據(jù)排除這兩點(diǎn)規(guī)定。但我們欣喜地看到，新修訂的《刑事訴訟法》吸收了國(guó)外有關(guān)程序性制裁的相關(guān)規(guī)定，將其納入到我國(guó)刑事訴訟的法律規(guī)定當(dāng)中。

（一）擴(kuò)大了非法證據(jù)排除的范圍，細(xì)化了排除的程序。

新《刑事訴訟法》第54—58條作出了如下規(guī)定。第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。第55條規(guī)定， 人民檢察院接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對(duì)于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第56條規(guī)定，法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。第57條規(guī)定，在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。第58條規(guī)定，對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。這些規(guī)定不僅表明我國(guó)確立了非法實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則與公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)排除非法證據(jù)的義務(wù)，也為非法證據(jù)排除的程序性制裁提供了可以參照的程序模式以及責(zé)任承擔(dān)。

（二）強(qiáng)化了程序辯護(hù)的精神，確立實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)并重的思想。

新修訂的《刑事訴訟法》第35條將原刑訴法第35條最后一句作出修改，由“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益” 改為“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”。與此同時(shí)，新修訂的《刑事訴訟法》將辯護(hù)提前到了偵查階段，明確了偵查階段律師的辯護(hù)人身份。

（三）健全了二審中撤銷原判，發(fā)回重審制度。

在原《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，增加了關(guān)于發(fā)回重審的次數(shù)限制的規(guī)定。明確指出原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定，即原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。與此相對(duì)應(yīng)，在第226條中也增加了如下規(guī)定“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”這既體現(xiàn)了對(duì)公正價(jià)值的追求，又兼顧了訴訟效率與人權(quán)的保障。

（四）建立了訊問時(shí)的錄音錄像制度。

新修訂的《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。”英國(guó)是最早進(jìn)行訊問犯罪嫌疑人錄音錄像的國(guó)家，在我國(guó)，由于刑事訴訟中偵查人員采用刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，因此英國(guó)的這一制度很早就得到了我國(guó)法學(xué)界的關(guān)注與推介。近年來一些冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)更是促使我國(guó)將詢問錄音錄像制度納入《刑事訴訟法》規(guī)定中的一個(gè)重要?jiǎng)右颉?/p>

（五）引入了警察出庭作證制度。

新修訂的《刑事訴訟法》第187條第二款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”由于訴訟活動(dòng)的不可逆性，偵查過程難以真實(shí)再現(xiàn)，偵查案件的警察出庭參加庭審活動(dòng)，當(dāng)庭陳述其辦案經(jīng)過，接受控辯雙方的盤問與質(zhì)詢，有利于辨別真?zhèn)危榍遛k案活動(dòng)的程序性事實(shí)，有利于辯護(hù)人的程序性辯護(hù)。

大多數(shù)國(guó)家都建立了警察出庭作證制度：在英國(guó)，警察被認(rèn)為是法庭的“仆人”，出庭作證是其應(yīng)盡的義務(wù)；在美國(guó)，辦案警察到庭作證是其一項(xiàng)重要的工作任務(wù)；在法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家，警察出庭作證是審判的必須環(huán)節(jié)，這是同直接言辭原則相一致的。

諸如上述程序性完善的規(guī)定還有如干，在此不一一闡述。

五、結(jié)語

盡管此次的《刑事訴訟法》修改，在程序性辯護(hù)與程序性制裁方面作出了很大的完善與改進(jìn)，但我國(guó)的程序性辯護(hù)仍有可以進(jìn)一步完善的地方：如確立訴訟行為無效制度，建立完善的程序性制裁機(jī)制，確立保障三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約的可行性運(yùn)行機(jī)制等。程序性辯護(hù)是一種與世界同步的高級(jí)辯護(hù)形態(tài)，程序性辯護(hù)的完善與否直接關(guān)系到刑事訴訟的司法實(shí)踐與法治文明的進(jìn)程，在某種程度上，甚至可以說，程序性辯護(hù)就是衡量我國(guó)刑事辯護(hù)甚至是整個(gè)刑事司法狀況的試金石。□

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)研究生院刑事司法學(xué)院）

注釋：

殷莉利.試論程序性辯護(hù).法制與社會(huì).2008年第11期.

陳瑞華.程序性制裁理論.中國(guó)法制出版社，2005年.

顧永忠.刑事辯護(hù)的現(xiàn)代法治涵義解讀——兼談我國(guó)刑事辯護(hù)制度的完善.中國(guó)法學(xué).2009年第6期.

陳光中主編， 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評(píng).人民法院出版社， 2012年三月第1版.

陳瑞華.程序性辯護(hù)之初步研究.現(xiàn)代法學(xué)，2005（2）.

陳桂香.程序性辯護(hù)研究. 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年9月.