淺析醫療損害侵權責任

著醫療事故和醫療爭訟的日益增多，我國有關醫療事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸顯。新出臺的《侵權責任法》第七章對醫療損害責任做出了新的規定，這些規定對于完善醫療侵權法律體系將起到決定性的作用。本人擬從醫療事故概念的界定及醫療事故侵權責任的性質入手，結合國外法學界關于醫療事故侵權責任的理論和實踐，對我國醫療事故侵權責任的歸責原則和免責事由進行簡要的分析。

醫療事故的概念及性質

2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)，是我國目前處理醫療事故的專門法規。其第2條將醫療事故界定為：“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”對于醫療事故的性質，本人認為，一方面，醫療關系是醫院與患者之間就對患者的一系列醫療活動形成的意思表示一致的醫療服務合同，本質是一種契約關系。患者在醫院掛號后，該醫療服務合同成立，醫患之間即產生相互的權利義務關系。當這種醫療服務合同成立以后，因醫護人員的過失對病人人身健康造成損害的，構成違約，應當承擔相應的違約責任。另一方面，過失醫療行為對公民的人身權造成侵害，又構成侵權責任。但是實際生活中，絕大多數的患者并不了解醫療服務合同的性質，無法向醫方索賠，所以醫療事故按照侵權責任處理更有利于對受害人的保護。因為根據《醫療事故處理條例》，只有構成醫療事故的，醫院才承擔賠償責任。而根據《侵權責任法》則是只要醫院和患者存在診療關系、患者在診療活動中受到損害并且醫療機構有過錯，醫療機構就應該賠償。

醫療損害侵權責任的歸責原則

有關醫療損害侵權責任歸責原則的學界觀點

(1)國外學界觀點和實踐

觀點一：過錯責任原則。美國法院在審理醫療訴訟案件時，作為原告的患者必須提交證明醫務人員存在過失的初步證據，一般需要提供專家證言，之后才能將案件提交陪審團進行審理。因此，通常情況下，美國對于醫療行為引起的侵權訴訟采用傳統的“誰主張，誰舉證”原則。而英國在醫療糾紛訴訟案件中則堅持采用過錯責任原則，由原告承擔舉證責任，患者要想在訴訟中勝訴必須證明醫生違反了應盡的義務，且損害與違反義務之間存在因果關系。

觀點二：無過錯責任原則。在醫療侵權中適用無過錯責任原則是與發達的醫療保險制度聯系起來的。在醫療事故賠償中，醫方的賠償責任由保險公司來承擔，實際上是由社會分攤了醫療風險。美國對于某些案例開始尋找適用無過錯責任的方案。

(2)國內學界觀點

觀點一：無過錯責任原則。持此種觀點的學者認為我國在醫療事故領域采用無過錯責任，結合保險制度實現對受害人最充分的補救。

觀點二：過錯推定原則。有的學者認為，當醫療事故發生侵害患者人身健康時，若行為人即醫療機構不能提出合理的抗辯事由證明自己沒有過錯的話，則將被推定為有過錯。

國內外有關醫療損害侵權責任的歸責原則的規定

(1)國外法律規定

大陸法系的德國和法國，沒有關于處理醫療事故侵權糾紛的成文單行法，對于醫療事故或者醫療損害的處理主要適用民法中的侵權原則。《法國民法典》1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因其過錯致行為發生之人，對該他人負賠償之責任。”《德國民法典》第823條也規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”由此可見，依法國和德國法，醫療事故侵權責任的構成要求侵權方存在過錯，采取過錯責任歸責原則。

(2)國內有關法規的規定

《醫療事故處理條例》規定：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”《條例》起草者在《醫療事故處理條例釋義》中，明確了醫療事故侵權責任中的過錯責任原則，即過失是承擔民事責任的前提條件。而《民事訴訟證據若干規定》規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”該條表明，醫療事故侵權責任采取過錯推定原則，即只要醫療活動造成患者損害，就推定醫療機構存在過錯，患者對此不負舉證責任，而由醫療機構舉證證明其不存在過錯才能免責。

然而，《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，有醫療機構承擔賠償責任。”該條規定把“醫療行為與損害結果之間的因果關系”排除在法律考量的范圍之外，不再是醫方承擔 責任的前提條件。患者受到損害，醫療機構只要有過錯，就要承擔賠償責任。該法第五十八條還規定了推定醫療機構有過錯的具體情形。

本人的觀點和分析

本人認為，醫療事故侵權責任應當采取過錯推定的歸責原則。

首先，無過錯責任的歸責原則并不適用于現實情況。無過錯原則由于法律的特別規定，只要行為人的行為發生了損害后果，無論行為人有無過錯，都要承擔侵權責任的歸責原則。它的構成要件只有三個：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間具有因果關系，而不要求行為人具有主觀過錯。適用無過錯責任原則，意在使受害人的損害賠償請求權更易實現，而行為人則處于不利地位。對于醫療事故侵權責任的承擔來說，采用無過錯責任對于醫療機構來說過于苛刻。醫學畢竟不是萬能科學，醫療過程本身就存在著很多不確定性。如果如一些學者所主張，無論醫務人員有無過錯都要求其承擔醫療事故的賠償責任，不僅會挫傷醫務人員的責任心，而且大大增加了醫方支付保險費的負擔。這些費用最終會由醫方轉嫁社會，由社會大眾來承擔。

其次，不宜采用過錯責任原則。過錯責任原則是指當損害發生時，只有加害人存在過錯的情況下，加害人才應當承擔賠償責任。但是，加害人存在過錯必須由受害人舉證證明。由于醫療活動具有較強專業性，非專業人員的受害人一方收集證據相當困難。同時醫方掌控著就診人員的病歷資料，在醫療事故發生后為了逃避或減輕自己的責任，很有可能出現對資料進行修改等造假行為，這也不利于受害人的舉證。

再次，不能采用公平責任原則。公平責任原則是指對于損害事實的發生，加害人和受害人都沒有過錯，適用無過錯原則又不合理的情況下，雙方當事人公平承擔責任的歸責原則。公平責任原則的適用必須要滿足嚴格的條件，它必須是加害人和受害人對已有的損害事實都無過錯。但根據前文論述，醫療事故侵權責任必須具備過錯要件，因此醫療事故侵權的歸責不能適用公平責任原則。

綜上所述，筆者贊成采用過錯推定原則作為醫療事故侵權責任的歸責原則。同時，從我國《醫療事故處理條例》和《民事證據規定》等相關立法規定以及我國的實踐來看，對于醫療事故侵權責任也采用了過錯推定歸責原則。

醫療損害侵權責任的免責事由

有關醫療損害侵權責任免責事由的學界觀點

(1)國外學者觀點

英美國家學者認為醫療事故侵權訴訟中被告的免責事由主要有：①風險顯而易見，原告知道或本應知道風險的存在；②如果完全告訴病人這一風險，將會有損于他的利益，譬如使其情緒狀況或病情惡化；③情況緊急需要立刻治療而無法征得病人的同意。

(2)國內學者觀點

劉勁松在其所著《醫療事故的民事責任》一書中對醫療事故訴訟中的抗辯事由下了定義，即“是指醫療單位為對抗患方的訴訟請求、使己方免除(或減輕)民事責任而提出的事實理由。”雖然該抗辯事由并不完全等同于《條例》所規定的醫療事故侵權責任醫療機構的免責事由，但書中列舉的諸項抗辯事由有可能使醫方免除責任。具體列舉如下：①患方沒有實體上的請求權或者沒有充分證據證明其有實體上的請求權；② 醫療單位無違反義務的行為；③患者不配合醫生治療，擅自決定出院或者不遵醫囑等患者自身過錯；④損害后果與醫療行為無因果關系；⑤疾患的自然發展；⑥由于患者個體差異及醫療發展水平局限所產生的醫療意外及并發癥等醫療上難以控制的醫療風險；⑦患者不能證明或不能充分證明醫方曾對其實施過醫療行為；⑧停電、醫療器械和藥品質量、醫院內發生的斗毆等第三人過錯；⑨訴訟時效。

國內外有關醫療損害侵權責任免責事由的規定

(1)國外法律規定

英國判例Barnett v．Chelsea and KensingtonHospital一案，原告的遺產管理人認為醫生因過失未能診斷原告系砒霜中毒，致其死亡。法院認為醫療行為不是損害發生的必要條件，醫生誤診與原告死亡之間并無因果關系。這一案件包含了“非必要標準”的運用法則。

(2)我國有關法規的規定

《醫療事故處理條例》第33條規定了不屬于醫療事故的6種情形：①在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；② 在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；③在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；④ 無過錯輸血感染造成不良后果的；⑤ 因患方原因延誤診療導致不良后果的；⑥ 因不可抗力造成不良后果的。

《侵權責任法》第六十條規定：“患者有損害，因下列情況之一的，醫療機構不承擔賠償責任：①患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；②醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療醫務；③限于當時的醫療水平難以診療。”

本人的觀點和分析

筆者認為《醫療事故處理條例》規定的醫療事故侵權責任6種法定免責事由，基本上符合我國民法有關侵權行為免責事由的基本理論。相對于其他未明確規定醫療事故免責事由的國家，我國的做法較好。筆者現針對《醫療事故處理條例》所規定的醫療機構6種法定免責事由，詳述如下：

（1）在緊急情況下為搶救垂危患者而采取緊急醫學措施造成不良后果的。在搶救垂危病患的生命時，采取緊急醫學措施可能會造成不良后果。但如果在危急的情況下采取的緊急搶救措施是為了挽救患者的生命，則對緊急措施可能造成的損害可以免責。如發生車禍的垂危患者，不立即截肢將極可能發生敗血癥造成死亡，只有截肢才能保住生命。此種情況下，雖然截肢會造成殘疾，但顯然這種不良后果的危害要遠遠小于死亡，同時這也是醫生的職業行為，此外，該條款規定緊急救治行為若要構成免責事由，必須符合以下條件：①緊急情況下迫不得已而采取；②患者正處于生命垂危之中；③醫方已盡到當時情況下應有的注意義務；④盡可能采用不良后果最小的方案。

（2）在醫療活動中由于患者病情異常或患者體質特殊而發生醫療意外的。醫療意外是指醫務人員無法預料的原因造成的，或即使事先預料到也無法避免的醫療損害后果。對于醫療意外造成的損害后果，通常是由于病情特殊或者患者特殊體質引起的，且難以防范，而醫方無主觀上的過錯，應當免除賠償責任。

（3）在現有的醫學科學技術條件下，發生無法預料或不能防范的不良后果的。這種情形是由于現有的醫學科學技術條件的限制，使得醫方無法事先預料到有可能發生的損害后果，或者即使已經預料到了但沒有辦法避免。對此情況醫方免責，不應承擔民事責任。

（4）無過錯輸血感染造成的不良后果的對該法條的規定，學界存在不同觀點。

觀點一：楊立新教授在其《論醫療事故的民事賠償責任》一文中認為，輸血過程中造成感染，如果醫療機構有過錯，則為醫療事故；醫療機構沒有過錯而造成的輸血感染，引起不良后果，不屬于醫療事故，不承擔賠償責任。

觀點二：如果醫院在輸血全過程中均無過錯，但因使用的血漿不合格造成了感染，仍為有過錯，應屬醫療事故。《侵權責任法》第五十九條規定因輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。

筆者認為，觀點一意味著當醫療機構無過錯輸血造成不良后果時，只能由患者自身承擔這個不良后果，這顯然是極不公平的。故筆者贊同后一觀點。王利明教授、梁慧星教授主持起草的《中國民法典——侵權行為法篇》(草案)中都明確規定了因血液制品、藥品、醫療器械等有缺陷致患者遭受損害的，適用《中華人民共和國產品質量法》的規定。如果將血液制品視為產品，該免責條款就明顯不合理了。筆者認為，醫療機構對患者的安全保障義務是不可推卸的，如果醫方在輸血全過程中均無過錯，但因使用的血漿不合格造成了感染，仍為有過錯，應屬醫療事故。此時，醫方應承擔無過錯責任，先予賠償后再向血站索償。除此之外，歐洲一些國家對輸血感染的無過錯責任的規定，我們也可以借鑒。

（5）因為患方原因延誤診治造成不良后果的。

醫療人員對患者進行診療護理的過程中，若由于患者及其家屬的原因延誤治療而出現人身損害后果，說明受害方在主觀上有過錯。如果損害后果完全由于患方單方延誤治療造成的，則應免除醫方的賠償責任。但如果損害的發生是由于患方不配合治療和醫護人員的醫療過錯共同造成的，則醫方和患者應當對損失分擔責任。

（6）因為不可抗力而造成不良后果的

醫方在正常的醫療活動中給患者造成損害的，若是由不可抗力直接導致而不是醫療過失所致的，醫方應當免責。要說明的是，學界對醫療并發癥是否屬于不可抗力存在爭論。即并發癥若屬于不可抗力，則免責；若不是不可抗力，則應歸責。

（7）如何認定患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療范圍的診療的？

《侵權責任法》第六十條并沒有明確界定，需要在司法解釋中作出列舉式的規定。從實踐來看，可以把下列情形視為不配合：因患者的原因延誤診療；不按醫囑服藥或私自服藥；不真實反映病狀；不接受醫護人員的合理治療措施，過早地參與運動，私自外出等。

（8）如何界定限于當時的醫療水平難以診療的情形？在司法解釋沒有出臺前，實踐中操作起來時難以把握的。因為現代醫學雖然發展迅速，但是人們在醫學領域對許多疾病原理尚未完全認識，現有的診療技術也不可能包治百病，因此而導致的損害后果全部要醫療機構承擔責任就很不公平；此外，在醫療活動中由于患者個人特殊體質而發生的醫療意外，也常有發生，這種情形是醫療機構和醫務人員所不能預見避免的，也要他們承擔賠償責任亦不合理公平。以下情形可以認為是限于當時的醫療水平難以診療的：患者為特異性病體，在治療前知道或治療后發現，但目前醫療技術尚難以解決而出現不良后果的；在基礎麻醉或推管阻滯麻醉時，使用規定的劑量麻藥，仍導致呼吸抑制，血壓下降，經積極搶救仍不能防止不良后果的；診斷及手術適應癥明確，操作無誤，而在術中或術后發生并發癥導致不良后果的等等。

筆者認為，并發癥是否歸責不可一概而論，要針對特定對象進行具體分析。比如有一例：惡性腫瘤在病情進展中會粘連浸潤周圍組織，造成手術切除難度加大，術中極易損傷周圍正常組織。這種難以避免的手術并發癥，應屬于免責事由。

醫療事故侵權責任作為一種特殊的侵權責任日益受到社會各界學者的關注，《民法通則》、《醫療事故處理條例》以及《侵權責任法》等法律法規對該侵權責任的相關規定將進一步的有助于患者保護自身的權利，同時也為醫療機構及其醫務人員的合法權益提供了法律保護，進而有助于醫療事業的探索和發展。然而，社會是不斷發展的，實踐中還會出現新的現象和問題，因此，還需要法學界、醫學界以及社會學等方面的學者共同探討，總結和發展，使法律法規在這方面的規定趨于更加完善。

（作者單位：安徽財經大學法學院）