原因自由的不作為

摘要：在此要先簡單介紹一個(gè)法律概念，在德國學(xué)說中它被設(shè)計(jì)來專門處理不作為犯所會(huì)碰到的特殊問題，這類型的問題有些近似于原因自由行為，通常也可在事實(shí)結(jié)構(gòu)上分成前后兩階段的先行行為及結(jié)果行為，不過此處的結(jié)果行為相較于原因自由之結(jié)果行為又有不同，前者通常于此階段根本已失去了行為能力，或者因?yàn)椴?具作為可能 性而無構(gòu)成 要件該當(dāng)性 ；而后者的 結(jié)果行為通 常都已具備 構(gòu)成要件該當(dāng)性及違法性，只是精神狀態(tài)存有障礙。

關(guān)鍵詞：原因自由行為 原因自由不作為 放棄自由的不作為

一、原因自由的不作為概念

德國 學(xué)說把這個(gè)近似 于原因自由行 為的 法律概念，記作 ─omissio libera in Causa，中文可譯成「原因自由的不作為」，學(xué)說上對(duì)這個(gè)問題最常舉的案例 ：鐵軌轉(zhuǎn)轍員某甲，故意服用藥物使自己陷于昏睡狀態(tài)之中，且于服用藥物之時(shí)已清楚的預(yù)見到火車進(jìn)站之際，其將無法轉(zhuǎn)醒起身轉(zhuǎn)轍，事后意外果真發(fā)生，而釀成火車出軌的悲劇；又或者某甲雖未因服藥的關(guān)系而導(dǎo)致昏睡不醒的狀態(tài)，卻仍然由于藥性作用讓他于火車將進(jìn)站之際手足無力，難以支撐身體外出轉(zhuǎn)轍，終致火車出軌，釀成死傷。原因自由的不作為這個(gè)法律概念所代表的意義：行為人因故意或過失，透過作為或不作為（學(xué)說對(duì)此另取名為「放棄自由的不作為（ omissio libera in omittendo）」）方式使自己的作為可能性或行為能力遭到排除，因而使自己無法于其后履行其作為義務(wù)的狀況。

二、作為還是不作為

在原因自由的不作為的標(biāo)準(zhǔn)案例里，我們最先會(huì)碰到的問題便是這里究竟進(jìn)行的是作為犯，或不作為犯的檢驗(yàn)順序，因?yàn)樵谡麄€(gè)事實(shí)流程中作為與不作為皆可被觀察到，尤其在不純正不作為犯中，我們還必須確認(rèn)諸如保證人地位、作為可能性、等價(jià)性等條件的存在，故而先行確定這時(shí)行為人的行為究為作為或不作為自有其實(shí)益。

學(xué)者 Bertel 即基于規(guī)范的角度，認(rèn)為此處之關(guān)鍵在于法律對(duì)一個(gè)負(fù)有作為義務(wù)的保證人，所作出的規(guī)范要求內(nèi)容究竟是什么的問題上。他認(rèn)為「基本上刑法的規(guī)范內(nèi)容約有兩種：以殺人罪為例的話，一種是禁止人們不要去殺人；一種是命令人們?nèi)ゾ戎说纳笳哒宫F(xiàn)出的規(guī)范性基本上有其獨(dú)立性，而非僅僅是禁止規(guī)范的附屬物（ Ausflu?）」。Bertel 繼續(xù)分析主張，今天若是一個(gè)不具保證人地位的人未去防止火車出軌結(jié)果的發(fā)生，我們不會(huì)認(rèn)為這有任何刑法上之的意義。不過若此人系通過作為（譬如一樣藉由飲酒的行為）使自己陷于無作為能力的狀態(tài)，在想像上我們又可以說如果他幫忙轉(zhuǎn)轍，火車便不會(huì)出事，似乎看來其陷于酒醉的作為正是結(jié)果發(fā)生的條件，最后要讓他免于遭受處罰唯一的可能性便是去證明：「禁止規(guī)范（ 于此指的自然是禁止殺人、傷害他人的規(guī)范，因?yàn)榛疖嚦鲕壎鄷?huì)導(dǎo)致死傷的結(jié)果）的目的不是要去禁止這樣使自己陷于無作為能力的行為。

因此 ，如果殺人 罪的禁止 規(guī)范，不會(huì) 管到一個(gè)行 為人飲酒陷 于無作 為能力 的作為的話，同樣的，今天即便遇到的是具有保證人地位的人，其所為的相同作為應(yīng)該也不會(huì)是禁止規(guī)范要加以干涉的對(duì)象，因?yàn)橐粋€(gè)身為刑法上的禁止規(guī)范，它要規(guī)范的對(duì)象應(yīng)該是一般性的，因此當(dāng)它決定不去干涉一個(gè)作為的行為時(shí)，當(dāng)然不會(huì)因?yàn)檫@個(gè)作為的實(shí)施者是否具有保證人地位而出現(xiàn)差別對(duì)待 ，因此在前述案例中并不存有成立作為犯的可能。

在原因自由的不作為案例里，雖然我們看到的是一個(gè)雙重行為的狀態(tài)，是一種以作為違犯不作為之態(tài)樣（雖然如上所述，嚴(yán)格說來，連雙重行為都稱不上，因?yàn)槿?單純觀看后行為，則它根本稱不上是一個(gè)行為），然而刑法評(píng)價(jià)之重點(diǎn)應(yīng)在行為人的不作為身上，而非前面的作為，所以原因自由不作為即如其名，是一個(gè)不作為的問題，進(jìn)行的是不作為犯是否能成立的檢驗(yàn)程序，決定的是行為人是否應(yīng)對(duì)其不作為加以負(fù)責(zé)的結(jié)論。

三、從原因自由不作為重新回到原因自由行為

從前述定義中可知就某種程度而言，原因自由行為與原因自由的不作為兩者的確有所不同，一個(gè)是行為人自陷精神障礙狀態(tài)而作為，一個(gè)是自陷無作為能力狀態(tài)而不作為，然而盡管如此，除了評(píng)價(jià)重點(diǎn)一個(gè)在作為，一個(gè)在不作為外，事實(shí)上 二者的區(qū)分 也不是如此絕 對(duì)，今天鐵 軌轉(zhuǎn)轍員如果 已醉到無作 為甚至行為 能力時(shí)，他的責(zé)任能力大概也不存在了，再者，更可以想像的是行為人雖因飲酒過量，然卻未到行為能力與作為能力喪失的地步，不過由于責(zé)任能力受到影響，因此不為應(yīng)為的行為；總之，想要單純以個(gè)案中牽涉的問題，究竟是罪責(zé)層次、行為層次或構(gòu)成要件層次，來作為它們的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上既無可能也無必要，因此前述二者的唯一差距真的就只剩法律對(duì)它們的評(píng)價(jià)了，一個(gè)被評(píng)價(jià)為作為，一個(gè)是不作為。

最后，本文贊同 Welp 的說法，認(rèn)為行為人于原因自由不作為中所實(shí)行的作為，只不過是一個(gè)由行為人于最后行為時(shí)點(diǎn) 所為的操縱手段而已。

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