論我國勞務(wù)派遣制度的完善

摘要：《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日生效施行，我國第一次從立法上創(chuàng)立了勞務(wù)派遣制度，完善了我國的勞動法律制度。但是施行四年來，勞務(wù)派遣期限與勞動合同期限的關(guān)系、用人單位與用工單位在何種情形下承擔(dān)連帶責(zé)任以及兩者的責(zé)任分割等問題突顯。鑒于此，從實踐出發(fā)對此類問題的解決提出建議，以期對司法有實用價值。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；責(zé)任分割；派遣期限

中圖分類號：F24 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772(2012)02-0137-02

1勞務(wù)派遣制度概述

1.1勞務(wù)派遣制度的含義

勞務(wù)派遣也可稱為勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位給付勞務(wù)，其報酬由用工單位以勞務(wù)費向勞務(wù)派遣機構(gòu)支付的一種用工方式。

1.2勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生背景及發(fā)展演變

從世界范圍來看，勞務(wù)派遣在發(fā)達國家經(jīng)歷了一個從禁止到嚴格限制直至逐步放松管制的發(fā)展過程。在20世紀70年代之前，大多數(shù)西方國家都將勞務(wù)派遣機構(gòu)作為營利性職業(yè)介紹機構(gòu)而予以禁止，因為國際勞工組織有關(guān)公約曾禁止有償?shù)穆殬I(yè)介紹機構(gòu)。到20世紀60年代后期，公共就業(yè)服務(wù)體系已經(jīng)不能完全滿足就業(yè)服務(wù)市場的需求，而私營就業(yè)機構(gòu)的作用越來越突顯，私營職業(yè)介紹機構(gòu)得以迅速發(fā)展，各類臨時工作開始增多，私營職業(yè)介紹所也不再僅限于提供中介服務(wù)，有的開始承擔(dān)與雇傭相關(guān)的責(zé)任。20世紀90年代以來，在知識經(jīng)濟和全球化的背景下，勞動用工的彈性化要求越來越高，為此，有關(guān)國家紛紛對勞務(wù)派遣制度進行了調(diào)整和改革，普遍放松了對勞務(wù)派遣的管制，將被派遣勞動者納入一般勞動保護制度體系，與直接雇用的雇員進行相同的保護。

1.3我國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

我國的勞務(wù)派遣最早出現(xiàn)在20世紀80年代國務(wù)院《關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的規(guī)定》中，該規(guī)定要求外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員必須經(jīng)過外企服務(wù)單位辦理，外企服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)與中國雇員簽訂勞動合同。這是基于國家行政法規(guī)的規(guī)定在特殊就業(yè)領(lǐng)域而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣。后來，在我國國有企業(yè)勞動制度的改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣和國內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的勞務(wù)派遣等。這些勞務(wù)派遣或者因為涉及的領(lǐng)域有限或存在的時間具有過渡性或階段性等特點，未引起理論界的關(guān)注。但隨著我國下崗職工安置工作的終結(jié)，特別是近年來我國社會型勞務(wù)派遣機構(gòu)如雨后春筍般地發(fā)展起來，通過勞務(wù)派遣方式就業(yè)的員工數(shù)量也以驚人速度在增長。因此，2010年6月29日，全國人大常委會通過《勞動合同法》第一次以立法形式確立了勞務(wù)派遣的用工方式。

但是該制度在制定及運行過程中出現(xiàn)了如派遣期限過長、用工單位與用人單位互相推諉責(zé)任、用工單位隨意退回勞動者

2派遣期限與勞動合同期限的關(guān)系

2.1派遣期限與勞動合同期限的區(qū)分

派遣期限是指用工單位與用人單位之間簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》中約定的派遣期限，而勞動合同期限指用人單位與被派遣勞動者之間訂立的勞動合同的期限，根據(jù)我國《勞動合同法》其必須為2年以上，所以派遣期限與勞動合同期限不同，勞動合同期限可能大大長于派遣期限。又根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣僅適用于那些暫時性、輔助性或者替代性的工作。所以立法的精神認為勞務(wù)派遣僅滿足那些需要短期用工的工作崗位，若長期或者連續(xù)用工，立法者還是希望由勞動者與用工單位簽訂正式的勞動合同為好，筆者贊同之，且此為世界各國的一致觀點。

2.2各國對派遣期限的不同規(guī)定

(1)德國。德國在2004年之前，法律禁止派遣單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同，但2004年之后，派遣單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同不受任何限制。但在2004年修訂的《雇員轉(zhuǎn)讓法》中規(guī)定，被派遣勞動者從派遣任務(wù)開始起與用工單位直接雇員享有同等的勞動條件和社會福利待遇。

(2)日本。日本《勞動者派遣法》根據(jù)行業(yè)業(yè)務(wù)種類規(guī)定了不同派遣期限，最初對法律允許進行派遣的16項業(yè)務(wù)其派遣期最長為一年，后來，在1996年修改法律時，業(yè)務(wù)范圍擴大到26項。至1999年對該26項允許的業(yè)務(wù)派遣期放寬為3年。法律禁止合同期限自動延長，下一次順延必須間隔3個月以上。

(3)法國。1972年立法規(guī)定派遣期限最長為6個月，在1982年，勞務(wù)派遣的最長期限縮短為3個月，1985年將派遣期限的上限延至24個月，1986年又將派遣期限的上限定為18個月，更新次數(shù)為一次。

(4)中國。我國的《勞動合同法》對派遣期限未作限制，《勞動合同法》第58條僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。因此在實踐中很可能會出現(xiàn)“香港駐京辦兩次續(xù)約延長用工期限”的情形。

3勞務(wù)派遣單位和接收單位責(zé)任分擔(dān)

3.1美國的勞務(wù)派遣制度中的責(zé)任分擔(dān)

以美國佛羅里達州的法律為例，雇員租賃公司(即類似我國法律認可的勞務(wù)派遣公司)和客戶公司(即用工單位)之間的合同安排規(guī)定了各自的責(zé)任和義務(wù)，包括以下條件：租賃公司(1)保留指揮和控制(direction and connol)派遣到客戶所在地的派遣工人的權(quán)利。但是客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權(quán)利，如果這是從事業(yè)務(wù)所必需的，并且如果沒有該權(quán)利，客戶將無法從事其業(yè)務(wù)的，客戶公司也可以履行某些法定的受信義務(wù)(fiduciary responsibilty)；(2)承擔(dān)支付派遣工人工資的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付；(3)承擔(dān)支付工資稅的完全義務(wù)，并且從派遣工人的工資中收稅；(4)保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣工人的權(quán)利；(5)保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風(fēng)險和危險管理的指揮和控制，包括以下職責(zé)：其一，對客戶設(shè)備和建筑的安全檢查；其二，對雇用和安全政策的制定和實施；其三，負責(zé)派遣工人的賠償請求、請求的提起和相關(guān)程序的管理。南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經(jīng)營者和客戶公司之間的協(xié)議作了類似的規(guī)定。

3.2我國《勞動合同法》對兩單位責(zé)任劃分的規(guī)定

(1)用工單位(接收單位)的義務(wù)。《勞動合同法》第59條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。”第60條規(guī)定：“用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。”第62條規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)(五項)及不得將勞動者再派遣到其他用人單位。第63條規(guī)定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。第64條規(guī)定了被派遣勞動者有參加勞務(wù)派遣單位或用工單位工會的權(quán)利。第92條規(guī)定了對被派遣勞動者造成損害時，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)勞務(wù)派遣單位的義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與勞動者之間是勞動合同關(guān)系，則其義務(wù)適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定即可。

3.3筆者建議

(1)是否一律要求用人單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。用人單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任這種做法無疑對勞動者保護最大，但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律承擔(dān)連帶責(zé)任，會使用工單位無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使勞務(wù)派遣制度的經(jīng)濟意義大大下降，從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。

(2)明確“損害”的范圍。《勞動合同法》第92條規(guī)定了對被派遣勞動者造成損害時，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但對其中的“損害”并未明確規(guī)定，此種損害是否包括精神損害?立法應(yīng)該明確之。

(3)區(qū)分“故意”與“過失”責(zé)任。用工單位和用人單位一律連帶承擔(dān)對方的“故意和過失”產(chǎn)生的責(zé)任，必然降低用工單位使用勞務(wù)派遣制度的積極性，不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的長遠發(fā)展。因此，對于雙方均有故意的行為應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對于一方存在過失另一方存在故意的情形，應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失方承擔(dān)補充責(zé)任。但是此劃分必須基于上文(1)中應(yīng)由用工單位和用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任外的其他責(zé)任，即上文(1)中的責(zé)任規(guī)定為法定的連帶責(zé)任，但對于生產(chǎn)經(jīng)營外的其他原因在用工單位或用人單位的控制下出現(xiàn)的與工作有關(guān)的責(zé)任，比如單位的其他員工的侵權(quán)行為造成的損害(例如富士康員工自殺案給未自殺員工帶來的損害)則應(yīng)當(dāng)區(qū)分單位的故意與過失來劃分責(zé)任。

(4)增設(shè)兩單位的審查義務(wù)。我國《勞動合同法》并未要求勞務(wù)派遣單位對用工單位的資質(zhì)、安全等進行盡職審查，筆者認為為了保護勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣單位的審查義務(wù)作為法定義務(wù)，因為保證勞動者的勞動安全是勞動合同的應(yīng)有之義，所以勞務(wù)派遣單位應(yīng)監(jiān)督用工單位提供給被派遣勞動者的勞動環(huán)境和勞動條件是安全的。

4用工單位的退回權(quán)與用人單位的解除權(quán)

4.1用工單位的退回權(quán)

用工單位是否能隨意退回被派遣勞動者?《勞動合同法》第65條規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。”即法律對用工單位退回被派遣勞動者的條件法定化，不屬于這些情形不得隨意退回被派遣勞動者。根據(jù)合同相對性原理，用工單位沒有權(quán)利要求勞務(wù)派遣單位解除與被派遣勞動者之間的勞動合同，并且是否終止該勞動合同理由及解除情形均要按《勞動合同法》的強制性規(guī)定。

4.2用人單位的解除權(quán)

用人單位即勞務(wù)派遣單位的解除權(quán)則依《勞動合同法》中規(guī)定的預(yù)告解除、即時解除等相關(guān)規(guī)定即可。筆者認為，用工單位的退回權(quán)與用人單位的解除權(quán)的法定原因有重合部份，將會產(chǎn)生用工單位行使退回權(quán)直接導(dǎo)致用人單位解除勞動合同的情況，這將對勞動者的權(quán)利造成很大侵害。因為勞動者不符合用工單位的工作要求或者自己有過錯導(dǎo)致退回，并不意味著勞動者不適合其他工作，立法不加區(qū)分將會使用人單位以此為由將勞動者直接解雇。

4.3筆者建議

首先，允許用人單位和用工單位之間就退回的事由在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中做約定，只要該約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不侵犯被派遣勞動者的合法權(quán)益即可。但不得將該退回事由作為用人單位解除勞動合同的事由。

其次，用人單位解除勞動合同的事由與一般的勞動合同的解除事由相同，并且要按法律規(guī)定給予勞動者應(yīng)得的經(jīng)濟補償金。

5總結(jié)

我國的勞務(wù)派遣制度除了上述主要問題外，有些學(xué)者還提出了對于勞務(wù)派遣公司的許可制度、注冊資格進行嚴格要求的建議，筆者認為，為了降低勞動者的風(fēng)險而對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立進行許可制度大可不必，但是對于注冊條件的要求可以更加嚴格，可以借鑒美國的資本制和善良管理人雙重條件，但最重要的還是成立勞務(wù)派遣公司后的管理問題。

雖然我國《勞動合同法》將勞務(wù)派遣用工形式僅局限于暫時眭、輔助性或替代性的工作崗位上，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，隨著時代的發(fā)展，勞務(wù)派遣的發(fā)展速度相當(dāng)迅速，以往勞務(wù)派遣的用工單位主要是中小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于勞務(wù)派遣機構(gòu)可以提供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。所以，立法中對勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)限制應(yīng)當(dāng)進行適應(yīng)社會發(fā)展的修正，以滿足社會的新的需求。