華海藥業(yè)治理之殤

2007年，華海藥業(yè)董事長陳保華“逼走”了原副董事長、總經(jīng)理周明華，一對創(chuàng)業(yè)伙伴終告分道揚鑣。從那時至今，兩人圍繞對公司治理權(quán)的爭奪從未停歇，這也折射出上市公司治理制度的一些漏洞。

累積投票制被虛置

1989年，大學(xué)同窗好友陳保華和周明華一起辭去公職開始華海藥業(yè)創(chuàng)業(yè)歷程，公司2003年在上交所上市。到2006年底，陳保華持有華海藥業(yè)59 130 212股，持股比例為25.69%；周明華持有59 033 813股，持股比例為25.65%，兩人的持股數(shù)量相差不到10萬股。不過，陳保華在2007年開始買入華海藥業(yè)，持股比例升至26.10%。在2007年4月13日召開的2006年度股東大會上，二股東周明華及其妻子孫青華落選董事，一下子被踢出公司管理層，對兩人的反對票均占當(dāng)時有效表決權(quán)股份總數(shù)的52.95%。

這之后，由于第一大股東陳保華對華海藥業(yè)事實上的控制，其在公司的人脈、人緣影響力絕非二股東周明華所能比，由此幾乎每次周明華提出的議案基本被否。其中的關(guān)鍵是，只要公司對議案采取一股一票資本多數(shù)決的選舉辦法，那么由于周明華陣營的票數(shù)是少數(shù)，就很難扭轉(zhuǎn)形勢。看清了這一點，二股東周明華在華海藥業(yè)2009年度股東大會上，提出《關(guān)于要求在董事、監(jiān)事選舉中采用累積投票的提案》以及《選舉周明華先生為公司第四屆董事會董事成員》議案。但很不幸，同樣由于公司股東大會按《公司法》采用一股一票資本多數(shù)決表決方式，投票時絕大多數(shù)股東選邊站，兩個議案均未通過。

截至2012年6月末，第一大股東陳保華持股14 739.24萬股，占總股本比例27.11%；二股東周明華持股12 029.10萬股，占比為26.92%，一股東與二股東持股比例相差仍然不大，但境遇卻相差懸殊。一股東可以基本實現(xiàn)對公司的完全控制，而二股東卻連董事都當(dāng)不上；或許，即使周明華比陳保華持股要多，由于陳保華在公司現(xiàn)有的人脈、人緣關(guān)系，周明華仍然難以當(dāng)上董事，對公司事務(wù)仍難插手。

對這種情況，法律法規(guī)提供的救濟(jì)制度是“累積投票制”，但按《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十一條規(guī)定，“股東大會在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制度。控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制”；也就是說，在控股股東控股比例在30%以下的上市公司，累積投票制并非強制執(zhí)行。由于華海藥業(yè)第一大股東陳保華持股不足30%，董事選舉就無需執(zhí)行累積投票制度，這反而成為拒絕外人染指公司事務(wù)的絕好屏障；如果陳保華持股超過30%，就必須執(zhí)行累積投票制度，這樣二股東周明華最少可以指派一名董事甚至指派兩人當(dāng)選。如此看來，目前對執(zhí)行累積投票制度所設(shè)置的前提條件極度不合理甚至不可理喻，建議取消，應(yīng)規(guī)定所有上市公司董監(jiān)事選舉必須采取累積投票制度。

股東表決權(quán)回避制度不完善

斗轉(zhuǎn)星移，到了2012年8月7日，周明華按照《公司法》規(guī)定自行召集舉行2012年第二次臨時股東大會，提出《關(guān)于督促總經(jīng)理陳保華先生賠償公司損失的議案》和《關(guān)于督促董事會解聘陳保華先生公司總經(jīng)理職務(wù)的議案》。值得關(guān)注的是，第一大股東及董事長陳保華作為這些議案的當(dāng)事人，是否有權(quán)參與此次會議表決引發(fā)市場爭論。

據(jù)報道，此次股東大會陳保華委托董秘祝永華投票表決，但臨近8月7日中午，對陳保華是否應(yīng)該回避投票仍陷入僵局。最終，兩項“倒閣”議案均未通過，均為贊成票31.67%，反對票68.17%，棄權(quán)票0.16%。顯然，二股東對倒閣案投了贊成票，而第一大股東并未回避投了反對票，其余反對票主要來自持有大量股票的基金公司代表。

陳保華有權(quán)參與“倒閣”提案的表決嗎？很遺憾，當(dāng)前法律法規(guī)對此規(guī)定模糊。《公司法》第一百零四條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但早在1000多年前，就有“任何人不得作自己的法官”的法諺流傳于世，裁判者中立是維護(hù)正義的最基本要素，由于《公司法》沒有明確對關(guān)聯(lián)當(dāng)事人的表決權(quán)作出限制，容易以形式上的平等掩蓋事實上的不平等。為此，《上市公司章程指引（2006年修訂）》第七十九條對此有所完善，規(guī)定股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)。這等于規(guī)定股東回避表決事項僅限于“關(guān)聯(lián)交易事項”，范圍有限。

2006年3月證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》第三十一條對此則規(guī)定，股東與股東大會擬審議事項有關(guān)聯(lián)關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避表決。也即規(guī)定只要股東與股東大會擬審議事項有關(guān)聯(lián)關(guān)系時，股東就應(yīng)回避表決，這樣，表決權(quán)回避范圍似乎更廣，但非常模糊，其中并沒有列舉有“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的具體事項。

正是由于以上模糊法規(guī)，使得陳保華是否有權(quán)參與表決，或許至今仍是懸案。國外尤其是大陸法系國家對此規(guī)定相對比較完善，主要是建立表決權(quán)排除制度（或回避制度）。對于一些涉及股東利害關(guān)系事項，比如取得權(quán)利、免除義務(wù)或關(guān)聯(lián)交易等情況，通過禁止關(guān)聯(lián)股東參與表決，來防范這些股東侵犯公司利益或少數(shù)股東利益；尤其是對與議案有利害關(guān)系的大股東，表決權(quán)排除制度能有效限制其對資本多數(shù)決的濫用。對股東應(yīng)該回避表決的事項，《歐共體第5號公司法指令》第34條規(guī)定，下列事項，無論是股東還是代理人，都不得行使自己的股份或者屬于第三人的股份的表決權(quán)：（1）該股東責(zé)任的解除；（2）公司可以對該股東行使的權(quán)利；（3）免除該股東對公司所負(fù)的義務(wù)；（4）批準(zhǔn)公司與該股東之間訂立的協(xié)議。

顯然，華海藥業(yè)第二大股東周明華提出的《關(guān)于督促總經(jīng)理陳保華先生賠償公司損失的議案》屬于公司對股東行使的權(quán)利，如果A股市場也采用上述類似的表決權(quán)排除制度，那么陳保華先生就不能在股東大會上表決。今后要避免類似陳保華是否可以參與表決的無謂爭端，理應(yīng)在《公司法》中對股東表決權(quán)排除制度作出明晰規(guī)定。筆者建議在《公司法》中對表決權(quán)排除情形予以概括，同時又要具體列舉出主要的表決權(quán)排除事項，這些事項可在借鑒成熟市場規(guī)定的基礎(chǔ)上，做出更為具體一些的規(guī)定，而且排除范圍絕不應(yīng)僅限于《上市公司章程指引》所規(guī)定的“關(guān)聯(lián)交易事項”。另外，如果股東表決權(quán)應(yīng)排除但股東仍參與表決，這樣形成的股東會決議就可能不合法，效力上存在瑕疵；對此決議，如果可能損害公司及其他股東的權(quán)益，應(yīng)在《公司法》中賦予其他股東向法院請求宣告無效或撤銷的權(quán)利。

第一大股東是議案的當(dāng)事人，如果實行股東表決權(quán)排除制度，那二股東不就一股獨大、很可能說了算嗎？筆者認(rèn)為，公司決議并不等于法律裁決，只是為公司事務(wù)提供方向性、原則性指引；即使議案通過，也不代表陳保華就有責(zé)任或有罪；至于陳保華是否應(yīng)該賠償損失、賠償多少，這個應(yīng)該經(jīng)過有關(guān)法律程序，依照法律法規(guī)來認(rèn)定。但是，議案的通過卻可表明一種態(tài)度，表明公司主張向第一大股東行使權(quán)利。

當(dāng)然，由于二股東持股比例超過1%且持股時間超過180天，如果認(rèn)為第一大股東構(gòu)成《公司法》第一百五十條規(guī)定的“董監(jiān)高執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”，也可直接求助法律解決。按《公司法》第一百五十二條規(guī)定，可先書面請求公司監(jiān)事會向法院提起訴訟，監(jiān)事會收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟，由法院來裁判其中是非曲直。

繼續(xù)龍虎斗還是將相和

當(dāng)前華海藥業(yè)兩大股東的爭執(zhí)總體上還是在法律框架之內(nèi)，只是火藥味比以前更濃一些。筆者認(rèn)為，今后兩者爭執(zhí)有兩條解決路徑：一是依法博弈；二是顧念情誼，相互都謙讓一點，以德服人、以理服人，給雙方都留點退路。

如果是依法博弈“龍虎斗”，對被動一方周明華來講，有幾種選擇。首先可以通過增持使持股超過30%，這不一定能夠?qū)崿F(xiàn)對公司的實際控制，但可以觸發(fā)“累積投票制”的實施，成本較高、收效不大。其次，如果實在看不慣大股東的所作所為，可以減持離開，目前華海藥業(yè)處于股價相對高位，減持收益當(dāng)然可觀，有何不甘心？其三，踏踏實實做好一個財務(wù)投資者，適時參與公司治理，但不再謀求控制權(quán)或參與公司實際運作的權(quán)力。

如果顧念兄弟情誼，想以德服人、以理服人，這就需要陳保華主動作出姿態(tài)。當(dāng)前對累積投票制度所設(shè)置的前提條件明顯不合理，若鉆這樣的制度漏洞，將“異己”全都排除出局，這恐怕不太厚道。應(yīng)該允許二股東進(jìn)入董事會，鑒于兩人已傷和氣，可由二股東指派代理人進(jìn)董事會，當(dāng)然二股東進(jìn)入后既要對第一大股東進(jìn)行依法制約，但更要大力支持和補臺。

外國學(xué)者實證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)诙蠊蓶|持股數(shù)與第一大股東持股數(shù)相差很小時，企業(yè)價值隨著第二大股東持股數(shù)增加而上升。也就是說，前兩大股東持股比例越接近，大股東就會分享控制權(quán)，使得任何一個大股東都無法單獨控制企業(yè)的決策，實現(xiàn)相互監(jiān)督約束，這將有利于公司價值提升。華海藥業(yè)股權(quán)分布格局本來非常有利于公司治理，但事實上第一大股東對公司實行排他性治理，理論上的好結(jié)果恐難出現(xiàn)，兩大股東反可能由此形成內(nèi)斗、內(nèi)耗。

《國有資產(chǎn)法》第二十五條原則上規(guī)定國有企業(yè)董事長不得兼任經(jīng)理，這是為了防止國企被內(nèi)部人控制。雖然《公司法》沒有強制規(guī)定上市公司董事長與總經(jīng)理不能由同一人擔(dān)任，但華海藥業(yè)《公司治理綱要》與《公司章程》有關(guān)董事長兼任總經(jīng)理的制度規(guī)定自相沖突，證監(jiān)局對此要求“公司根據(jù)自身實際，盡快履行相關(guān)決策程序，對《公司章程》或《公司治理綱要》進(jìn)行修訂”；目前華海藥業(yè)前兩大股東持股比例接近、在公司的利益也接近，應(yīng)該說，大股東既當(dāng)董事長又兼任總經(jīng)理，這對二股東等其他股東的權(quán)益維護(hù)是不利且不公平的。

話說回來，二股東遲遲不愿減持走開，或許是出于對企業(yè)的感情，或許是在內(nèi)心深處對董事長的管理經(jīng)營能力仍保持一份信心。華海藥業(yè)前兩大股東的恩恩怨怨，猶如現(xiàn)實版的影視劇，作為觀眾，總希望看到皆大歡喜的大結(jié)局。筆者希望陳保華董事長能夠首先邁出與周明華捐棄前嫌的第一步，讓出一點控制權(quán)，與二股東攜手合力，共同推動公司經(jīng)營更上一層樓。