組織考試作弊的行為定性

一、基本案情

犯罪嫌疑人施海某，男，26歲，如東縣人，無業。犯罪嫌疑人施愛某，男，24歲，海安縣人，從事考試咨詢服務。犯罪嫌疑人計某，男，25歲，阜寧縣人，無業。2011年9月17日、18日執業醫師證考試前，施海某、施愛某、計某等人通過“提供考試答案”發布廣告信息和聊QQ組織40余名考生入場考試。9月17日上午開考后，施海某、施愛某在網上聯系“夜總會”、“卡點教育”、“考試聯盟”等QQ群弄到試題答案，在進行對比核對后，將確認正確的答案通過傳輸設備傳輸給考場內的考生。下午開考前，施海某將從網上弄到的答案與計某、施愛某從網上弄到的答案進行對比核對后，由計某將答案傳輸給考生。18日上午開考前，施海某在網上弄到答案后，讓計某上傳到QQ群里，并由施愛某轉發給考生抄下來帶進考場作弊。18日下午考試前，由施愛某從網上弄到答案后，由計某在考前把答案發送給考生。考試結束后考生均證實使用的答案是準確的。

二、分歧意見

本案中，對犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某的行為是否構成非法獲取國家秘密罪存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某的行為不構成非法獲取國家秘密罪。理由是：非法獲取國家秘密罪是指以竊取、刺探、收買方法非法獲取國家秘密的行為。犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某通過網上傳輸獲取的試題答案不是國家秘密，并且其行為不屬于“竊取、刺探、收買”三種法定方法中的一種，因此，不能認定犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某的行為構成非法獲取國家秘密罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某的行為構成非法獲取國家秘密罪。理由是：經江蘇省國家保密工作局鑒定：2011年9月《全國執業醫生資格考試臨床執業醫師資格類別第一單元考題》啟用前屬于機密級國家秘密。國家統一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準，屬于國家機密。通過網上傳輸獲取的試題答案的行為是一種刺探方法，應認定為非法獲取國家秘密的行為。犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某構成非法獲取國家秘密罪。

三、評析意見

我們傾向于同意第二種意見，理由是：

（一）全國教育統一考試在啟用之前的試題、參考答案和評分標準，均屬于國家秘密

國家秘密是關系到國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限定一定范圍人員知悉的事項。國家保密局教密（2001）2號《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》第3條規定：教育工作中國家秘密及其密級的具體范圍：（一）絕密級事項：國家教育全國統一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準。在我國，考試的試題從法律性質而言，如果屬于全國教育統一考試的試題，則為國家絕密事項，如高考試題和司法考試試題;而其他地方教育統一考試試題則為機密級事項。另外，國家教育全國、省級和地區（市）級統一考試命題工作及參與人員的有關情況也屬于國家秘密級事項。根據《教育工作中國家秘密及其秘級具體范圍的規定》(國家保密局教密（2001）2號)中“啟用之前”一詞解釋的通知，“啟用之前”特指考生按規定結束考試離開考場之前的時間段。全國執業醫生資格考試是國家統一考試，經江蘇省國家保密工作局鑒定：2011年9月《全國執業醫生資格考試臨床執業醫師資格類別第一單元考題》啟用前屬于機密級國家秘密，在啟用之前的試題、參考答案和評分標準，均屬于國家秘密。

（二）非法獲取國家秘密罪在客觀方面表現為以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的行為

所謂竊取，是指采取秘密的方式，偷取屬于國家秘密的文件、資料和其他物品的行為。竊取的形式包括：直接竊取國家秘密文件；用計算機竊取國家秘密；通過電磁波竊取國家秘密；采用照像的形式偷拍國家秘密。所謂刺探，是指行為人暗中對掌有國家秘密的人，采取各種手段，探聽、偵察、了解國家秘密的行為。探聽的方式主要包括：利用與知密者的特殊身份關系向知密者探詢國家秘密；利用社交手段打通關系，向知密者探問國家秘密；利用公開合法形式，例如貿易洽談會、學術交流會等探聽國家秘密。偵察的方式主要包括：使用竊聽裝置偵察國家秘密；使用電子監控及遠紅外線掃描等高科技手段偵察國家秘密；采用色情引誘、向有關部門滲透等形式偵察國家秘密。所謂收買，是指用金錢、物質、色情以及其他方法，向掌有國家秘密的人交換國家秘密的行為。收買的形式有采用小恩小惠、低價收買的，也有采用重金收買、高價拉攏的。所謂非法獲取，是指依法不應知悉、取得某項國家秘密的人從知悉、取得某項國家秘密的人那里知悉、取得該項國家秘密或者可以知悉某項國家秘密的人未經辦理手續取得該項國家秘密。只有以竊取、刺探、收買這三種法定方法之一“非法獲取”國家秘密的本罪才可成立。

（三）關于本案的認定

我們知道，考試試題和附屬于考試試題的參考答案以及評分標準都屬于國家秘密。當答題團隊明知是國家考試試題而進行答案制定并提供給他人的，可按照故意泄露國家秘密罪定性。所謂的泄露就是將其知悉的國家秘密讓不該知道的人知道或者讓知道的人超范圍知道。答題團隊所確定的試題答案，并不具有權威性和充足的確定性以及準確性，然而，就現實狀況而言，答題團隊所制定的答案還是大體準確可信的。所以，應將針對考試試題的答案解析和制定行為認定為泄露國家秘密。對專門負責與需要考試幫助的學生或者家長聯系，以便將制定的試題答案傳輸給需要的考生從而獲得報酬。就該行為而言，其實就是作弊組織尋找買家并同買家商量有關出售國家秘密有關事宜，但是此時國家秘密還不存在，并且只有當考生在考場上實際獲得這些國家秘密時，此聯系行為才有意義。所以，該行為似乎定性為出售國家秘密的預備行為會更準確點。但是，我國并沒有出售國家秘密罪。從整個作案過程看，組織考試作弊行為其實是一種涉及國家秘密的交易性犯罪：就作弊組織而言，其主要是非法獲取國家秘密并通過有償泄露國家秘密而牟利；就考生和家長而言，主要是非法獲取國家秘密并有償使用。所以，可以將成立作弊組織的行為，將銷售和購買竊聽、竊照專用器材的行為視為非法獲取國家秘密罪的預備行為；將收買試題、制定答案、購買試題答案視為非法獲取國家秘密罪的實行行為；將傳遞試題答案的行為視為買賣國家秘密行為必要組成部分；將聯系學生或者家長的行為視為非法獲取國家秘密罪的居間行為。綜上而言，應將組織考試作弊行為整體定性為非法獲取國家秘密罪的共同犯罪。

本案犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某等人組織考試作弊，通過無線網絡傳輸獲取的試題答案，其行為符合非法獲取國家秘密罪的特征。首先除從主體上符合此罪外，在主、客觀方面，他們都明知全國執業醫生資格考試試題和“答案”是國家秘密，通過手機信息、網上傳輸等手段獲取是非法的，但仍故意實施此種行為。所以，這種行為符合以竊取、刺探、等方法，非法獲取國家秘密的行為特征。

綜上所述，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計某構成非法獲取國家秘密罪。

四、司法建議

針對涉嫌利用無線電進行考試作弊者如何處理面臨司法解釋的問題。目前，能套用的法律依據是“泄露國家機密罪”和“非法獲取國家秘密罪”，但考題機密的有效期仍存在爭議：一種認為只要考題開封后，即機密解除；另一種意見則認為考題的機密性應延續到考試結束時。目前，雖然有解釋“啟用之前”特指考生按規定結束考試離開考場之前的時間段。但此解釋并不是立法機關或司法機關作出的權威解釋，是否能適用存在爭議。為此，建議對于考題的機密性是否屬“國家機密”需國家相關部門做出適當的司法解釋，同時對于利用網絡無線獲取并傳輸試題答案行為能否認定為非法獲取國家秘密罪作出明確的司法解釋。