從一則案例引發(fā)對“風(fēng)險”的再思考

程煒杰

一、案情介紹

某年3月，我國某企業(yè)（簡稱出口商B）與西班牙一公司（簡稱進(jìn)口商F）訂立了出口2000公噸貨物的貿(mào)易合同，貿(mào)易條件為FOB，信用證付款。4月5日，出口商B收到信用證。信用證中要求海運(yùn)提單的“托運(yùn)人”一欄內(nèi)填寫進(jìn)口商F公司的名稱。4月15日，出口商B將該批貨物交付某船公司的D輪承運(yùn)。貨物裝船后，外代公司根據(jù)船公司的授權(quán)向出口商B簽發(fā)了已裝船的清潔提單，并在提單托運(yùn)人欄內(nèi)填寫了進(jìn)口商F公司的名稱，收貨人欄填寫“TO ORDER（憑指示）”。

出口商B取得提單后，在該提單上背書向銀行辦理結(jié)匯。但銀行以提單的第一背書人（出口商B）與托運(yùn)人欄內(nèi)的記載（進(jìn)口商F）不符為由拒絕接受該提單，不予結(jié)匯。因此，出口商B無法獲得貨款。

在此之后，出口商又得知：載貨船舶抵達(dá)目的港后，遲遲不見提單持有人前往碼頭提貨。當(dāng)?shù)馗蹌?wù)局又不允許該批貨物進(jìn)入碼頭倉庫。于是船公司根據(jù)提單托運(yùn)人（進(jìn)口商F）的指示，將該批貨物在無正本提單的情況下，直接交給了收貨人。

后來，出口商多次向進(jìn)口商要求直接支付貨款，終無結(jié)果。無奈，出口商B持正本提單向船公司和外代公司以無單放貨為由，要求他們承擔(dān)損害賠償責(zé)任。船公司和外代公司則堅持，出口商B雖然持有正本提單，但該提單為指示提單，其托運(yùn)人為進(jìn)口商F,而非出口商B；同時，該提單未經(jīng)托運(yùn)人F公司背書，出口商B不能證明其具有該提單合法當(dāng)事人的地位，因此B與船公司和外代公司不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以，出口商B不能向船公司和外代公司主張權(quán)利。

二、案例引發(fā)的思考

（一）對托運(yùn)人含義的辨析

在提單中， 托運(yùn)人（SHIPPER）作為物權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要當(dāng)事人，其地位和作用極其重要。《海牙規(guī)則》及其修訂《海牙-維斯比規(guī)則》中并沒有給“托運(yùn)人”下定義，但由于它們規(guī)定承運(yùn)人是指和托運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人，因此也可以理解為公約認(rèn)為托運(yùn)人是指和承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的人。

《漢堡規(guī)則》（1978年）中認(rèn)為“承運(yùn)人是指其本人或以其名義與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的任何人。”同時，又對托運(yùn)人做出以下定義： “托運(yùn)人”是指其本人或以其名義或代其與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的任何人或指其本人或以其名義或代其將貨物實際交付給海上貨物運(yùn)輸合同有關(guān)的承運(yùn)人的任何人。”而此規(guī)則的第14條對簽發(fā)提單的描述為：“當(dāng)承運(yùn)人或?qū)嶋H承運(yùn)人接管貨物時，應(yīng)托運(yùn)人要求，承運(yùn)人必須給托運(yùn)人簽發(fā)提單。”

我國《海商法》（1992年）第42條第（三）款規(guī)定：“本章下列用語的含義：……（三）“托運(yùn)人”，是指：1.本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的人；2.本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運(yùn)輸合同有關(guān)的承運(yùn)人的人。”

根據(jù)以上海運(yùn)規(guī)則不難看出，對“托運(yùn)人”的理解通常分為兩類：其一為與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸協(xié)議的人；其二則為將貨物實際交給承運(yùn)人的人。在貿(mào)易實踐中，通常是由賣方或其代理人將貨物交給承運(yùn)人，但與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸協(xié)議的當(dāng)事人則視貿(mào)易術(shù)語而定。以最常用的三個貿(mào)易術(shù)語為例，CIF和CFR由賣方租船訂艙、簽訂運(yùn)輸合同、支付運(yùn)費(fèi)，“托運(yùn)人”即為賣方，并且并不與實際交貨方?jīng)_突。但在FOB貿(mào)易術(shù)語下，對“托運(yùn)人”的兩種定義存在差異性。從實際交貨的角度來看，賣方為托運(yùn)人；但從簽訂運(yùn)輸合同的角度則為買方。也就是說，F(xiàn)OB術(shù)語下海運(yùn)提單上的“托運(yùn)人”記載為賣方或買方均符合《漢堡規(guī)則》及我國《海商法》的規(guī)定，并且《UCP600》并不排斥由受益人以外的當(dāng)事人作為運(yùn)輸單據(jù)的托運(yùn)人。

（二）對提單抬頭及背書的理解

在實際的貿(mào)易業(yè)務(wù)中，提單的托運(yùn)人通常為賣方，而收貨人的填寫方法則不同，并由此構(gòu)成了不同的抬頭。收貨人如果填寫具體某企業(yè)的名稱及地址并有限制性語言，如“ABC CO. ONLY”,則只能由指定的公司提貨并不能轉(zhuǎn)讓，這種提單雖免去了丟失單據(jù)帶來的風(fēng)險，但因為很多國家規(guī)定此種情況下收貨人無需憑正本提單即可提貨，故對賣方而言難以通過控制提單來控制貨權(quán)。收貨人位置為空白或者“TO BEARER/HOLDER（貨交提單持有人）”即為不記名提單，直接交付轉(zhuǎn)讓，但遺失之后的安全性較差。最常用的收貨人寫法為指示性抬頭，即“TO THE ORDERD OF ……”或 “TO …… OR ORDER” （憑××指示），此類提單能夠在一定程度上兼顧安全性和流通性，所以被廣泛應(yīng)用，尤其是“TO ORDER”的提法，實為 “TO THE ORDER OF SHIPPER（憑托運(yùn)人指示）” 的簡寫，被稱為“空白抬頭提單”。

指示提單在交單和轉(zhuǎn)讓時需要在提單背面背書(ENDORSEMENT),但第一背書人則要結(jié)合SHIPPER 和CONSIGNEE的內(nèi)容視情況而定。在使用信用證結(jié)算方式時，由于收貨人的憑指示方不同，其第一背書人也就各異，主要有三種情況：

一是受益人向銀行交單時并不需背書，這是在信用證的使用中特有的抬頭寫法，因為銀行在受益人相符交單時應(yīng)承擔(dān)第一性付款責(zé)任，為了避免議付后進(jìn)口方拒不付款贖單使銀行受損，開證行往往要求以憑本銀行指示的提單抬頭形式來保全自己對貨權(quán)的控制，此情況對受益人并無太大風(fēng)險。二是貨物到目的港后，承運(yùn)人將貨物釋放給何方要聽從開證申請人的指示，這樣就使受益人陷入無法控制貨權(quán)的窘境，要向銀行提交相符單據(jù)，還需要開證申請人作為第一背書人來簽字，出口商的收款明顯受制于進(jìn)口方，無法充分利用信用證的銀行信用，風(fēng)險很大，應(yīng)盡量避免。三是我們在實際業(yè)務(wù)中常見的寫法，受益人向銀行交單議付時即作為第一背書人進(jìn)行背書，能夠有效控制貨權(quán)。

（三）進(jìn)口方要求的合理性及承運(yùn)人責(zé)任

在FOB貿(mào)易術(shù)語下，進(jìn)口商作為與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，就會成為合法的“托運(yùn)人”。有時進(jìn)口商就會利用FOB術(shù)語下自身的合法“托運(yùn)人”地位給出口方設(shè)下陷阱，為其欺詐行為提供便捷路徑。當(dāng)然，有時也是基于進(jìn)口商的合理考慮，往往涉及中間商轉(zhuǎn)售商品，中間商要繼續(xù)獲得轉(zhuǎn)售收益，自然想切斷買賣雙方的信息互通，多使用可轉(zhuǎn)讓信用證或背對背信用證。比如，在可轉(zhuǎn)讓信用證中要求轉(zhuǎn)讓行通知第二受益人時隱藏開證申請人的信息，“用第一受益人的名稱替換原證中的開證申請人名稱”，以免出口商獲知進(jìn)口商的詳細(xì)信息；又如，第二受益人的交單須經(jīng)轉(zhuǎn)讓行，并且在必要時由第一受益人更換單據(jù)中的發(fā)票、匯票；對無法更換的單據(jù)往往要求簽發(fā)“第三方單據(jù)”，如本案中的B/L，要求托運(yùn)人位置不出現(xiàn)出口商名稱，而是以進(jìn)口商名稱替代，以免進(jìn)口商獲知出口商的詳細(xì)信息。此類做法在貿(mào)易實踐中都是較為常見的。

本案中，貨物到港后，遲遲不見提單持有人前往碼頭提貨，當(dāng)?shù)馗蹌?wù)當(dāng)局又不允許該批貨物進(jìn)入碼頭倉庫，在這種情況下，承運(yùn)人無奈只好聽從SHIPPER（托運(yùn)人）的指示放貨，看似順理成章，但卻值得考量。貨到目的港后承運(yùn)人應(yīng)通知收貨人換單取貨，在暫時無人憑正本提單要求貨權(quán)時，承運(yùn)人應(yīng)暫時保管貨物，將貨物存放在碼頭倉庫；如若港口當(dāng)?shù)貨]有卸貨場所或當(dāng)局不準(zhǔn)在碼頭庫存貨物時，承運(yùn)人可在附近其它港口或場所處理貨物。如果收貨人遲遲不提貨，由此產(chǎn)生的風(fēng)險、費(fèi)用會由前來提貨的人依法承擔(dān)。在暫時無人提貨的情況下，如果承運(yùn)人憑主觀臆斷，將貨物交付給非正本提單持有人，則應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的損失責(zé)任。

三、幾點(diǎn)啟示

在實際工作中，我們應(yīng)正確面對并爭取合理處理這樣的問題，減少出口商不必要的損失，提高業(yè)務(wù)水平。

如果進(jìn)口商來證要求海運(yùn)提單的“托運(yùn)人”一欄內(nèi)填寫進(jìn)口的名稱，出口商在收到信用證時就應(yīng)盡量要求修改，將該條款刪除。但因為修改信用證要增加費(fèi)用開支并有可能延誤裝期，如果出于維護(hù)客戶、減少費(fèi)用和保障中間商利益的考慮，也可以接受，但提單抬頭應(yīng)特別注意，不能簡單空白抬頭即“TO ORDER（憑指示）”,而應(yīng)如前所述填寫“TO ORDER OF …… BANK（憑××銀行指示）”或“TO ORDER OF BENEFICIARY（憑受益人指示）”,這樣可以有效控制貨權(quán)。

如果以上條件都不能變化，而出口商基于多方面考慮接受進(jìn)口商的要求，則應(yīng)確保進(jìn)口商承諾一旦出口商取得提單后，進(jìn)口商有義務(wù)立即前來在該提單上做出第一次背書，并在背書后立即將提單交給出口商，這樣能夠避免如案例中所述的出口商交單被拒的情況。同時出口商在辦理交貨前應(yīng)取得進(jìn)口商的授權(quán)委托書，以便使承運(yùn)人明確進(jìn)口商是托運(yùn)人而出口商是其受托人。同時，在使用FOB貿(mào)易術(shù)語中，出口商還存在其他諸多風(fēng)險，應(yīng)處處防范。

第一，盡量保障船貨銜接。因為FOB由進(jìn)口商租船訂艙、簽訂運(yùn)輸合同，在銷售合同中應(yīng)規(guī)定進(jìn)口商派船時間，避免出口商備妥貨物卻遲遲無法裝運(yùn)的情況。如在合同或信用證中規(guī)定“買方需于裝貨期前10天將訂艙信息告知賣方”或“賣方應(yīng)于收到派船通知之日起1個月內(nèi)完成裝運(yùn)”等，也可以明確買方延期派船應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

第二，明確保險公司的責(zé)任起迄，以免陷入保險盲區(qū)。FOB術(shù)語下國際運(yùn)輸保險同樣由進(jìn)口商辦理，雖然按照我國保險條款或倫敦貨協(xié)保險條款，海運(yùn)保險中的基本險都適用“倉至倉條款”，但在FOB/CFR貿(mào)易術(shù)語下，并不能完全實現(xiàn)，實為“港至倉條款”，在出口國“倉至港”運(yùn)輸過程中的風(fēng)險無法通過國際海運(yùn)保險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，出口商需根據(jù)情況另行購買國內(nèi)運(yùn)輸險。在貿(mào)易實踐中，很多企業(yè)為了降低出口成本而不再單獨(dú)買保險，這需要根據(jù)貨物所在地、貨物特性、氣候狀況等多方面因素綜合考慮，不能簡單考慮費(fèi)用因素。

第三，在使用FOB貿(mào)易術(shù)語時，特別要注意運(yùn)輸方式的選擇。對運(yùn)輸方式的選擇并非是出于對運(yùn)輸過程風(fēng)險的考慮，而是運(yùn)輸單據(jù)的特性以及相應(yīng)的進(jìn)口方提貨憑證。在所有的運(yùn)輸單據(jù)中，海運(yùn)提單和可轉(zhuǎn)讓的多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)被認(rèn)為是物權(quán)憑證，進(jìn)口方需憑正本提單提貨，這樣對賣方而言可以有效控制貨權(quán)并在一定程度上保障貨款的安全。其他諸如航空運(yùn)單、鐵路聯(lián)運(yùn)運(yùn)單等都無物權(quán)憑證功能，買方僅需憑到貨通知和本公司的身份證明即可提貨，對出口方的威脅不言而喻。特別是對進(jìn)口方指定貨代的情況更應(yīng)該提高警惕，出口商應(yīng)對該指定的境外貨代進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，避免出現(xiàn)違規(guī)操作、無單放貨、錢貨兩空的情況。

第四，合理謹(jǐn)慎選擇支付方式。FOB本身對出口商控制貨權(quán)的風(fēng)險較大，應(yīng)盡量控制結(jié)算風(fēng)險，避免使用諸如后T/T、托收等支付方式。業(yè)界普遍認(rèn)為較安全的是信用證結(jié)算方式，但在銀行信用的光環(huán)下也存在嚴(yán)格的前提條件。根據(jù)《UCP600》規(guī)定，“Credit means any arrangement, however named or described, that is irrevocable and thereby constitutes a definite undertaking of the issuing bank to honor a complying presentation.”（信用證是一項不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項安排都構(gòu)成開證行對相符交單予以兌付的確定承諾。）很明顯，想要充分利用信用證的銀行信用，出口商應(yīng)保證單據(jù)的嚴(yán)格一致，本案例中出現(xiàn)的問題就是沒有認(rèn)真審核信用證條款，沒有對“托運(yùn)人”的特別要求提高警惕，導(dǎo)致最后交單不符。相比之下，更應(yīng)爭取使用前T/T的結(jié)算方式以保證收款安全。

第五，關(guān)注內(nèi)外政策，減少貿(mào)易損失。FOB貿(mào)易術(shù)語下，要特別注意對貨權(quán)的控制，還要關(guān)注目的國國家政策和海關(guān)制度，以免造成無謂損失。如在本案中，“當(dāng)?shù)馗蹌?wù)局不允許該批貨物進(jìn)入碼頭倉庫”，導(dǎo)致船公司在無正本提單的情況下放貨。再如，美國等一些國家的法律認(rèn)為“記名提單”不是物權(quán)憑證，收貨人也無需憑正本提單提貨等，都嚴(yán)重威脅到出口商的利益。特別是在買賣雙方存在合同糾紛而買方拒不付款贖單時，貨物到港無人提貨，會因保管不善而致貨物受損，也會產(chǎn)生倉儲費(fèi)、滯報金等額外費(fèi)用，甚至被海關(guān)拍賣或直接充公，此時賣方在處理索賠理賠事宜的同時更應(yīng)該明確貨物下落并妥善處理。

參考文獻(xiàn)：

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