中國企業境外并購國家安全審查法律障礙分析

摘要：在后經濟危機的大背景下，中國企業尤其是國企在境外進行并購時，遇到國外基于國家安全審查而受到限制。本文對國家安全的概念進行界定，并且對發達國家的國家安全審查制度的進行介紹和比較。國家安全審查成為我國企業境外并購的主要法律障礙，而我國對此障礙的相關立法存在不足。因此本文提出促進并購主體多元化；調整并購領域使其非敏感化；強化雙邊談判擴大雙邊投資協定覆蓋的范圍；完善符合海外并購要求的法律體系；完善社會中介服務體系等法律建議。

關鍵詞：境外并購中國企業國家安全審查法律障礙

一、國家安全審查界定

國家安全是一個國家的最高利益，是國際投資中國民待遇原則的例外。國家安全審查是旨在保護國防、關系國民經濟命脈的產業和關鍵性領域不受外資的控制和威脅，由國家相關部門對境外并購進行檢查審批的活動。

要對國家安全審查進行清晰地界定，還需厘清國家安全、國家經濟安全和產業安全的關系。威脅和傷害某一產業安全的并購不一定會威脅整個經濟的安全，保護經濟安全并不要求保護所有產業的安全，而只是對那些關系到國民經濟命脈的重要產業進行保護。另外，影響經濟安全的并購不一定對國家安全構成威脅或傷害。同時并購可能控制一些戰略性的關鍵產業，但可能在國防上仍是安全的。

二、我國企業境外并購遭遇國家安全審查的現狀及立法缺失

（一）我國企業境外并購遭遇國家安全審查的現狀

我國企業境外并購中的主力軍為國有企業，國有企業本身具有很強的競爭能力，資金雄厚，更容易獲得政府的優惠政策和制度便利，但是在涉及國家安全、稀缺資源、核心技術時容易遭到“國有背景”的質疑。

中國企業在國外投資受挫的案例接連發生，昭示著國家安全審查制度已經成為我國企業境外并購的主要法律障礙。

（二）我國應對國家安全審查制度的立法缺失

1.我國還沒有形成專門的境外并購投資法體系。現在并購逐漸成為我國經濟領域的資本運作方式，我國立法部門已經出臺了針對我國企業海外并購一些法規政策，但這些法律規范大多局限于規范企業境外并購行為，而沒有很好應對國外國家安全審查制度阻撓我國企業海外并購的現實。同時沒有專門針對企業海外并購的基本法律，這就使得我國企業的海外并購始終處于一定的法律風險之中。

2.國內立法對境外投資主體規定過于狹窄。目前，國內立法中的投資主體是指在工商行政管理機關注冊的具有法人資格的，經國家批準具有對外經營權的企業或其他經濟組織。這就將作為自然人的公民排除在海外投資主體之外，而且對一些法人組織尤其是民營企業法人規定了諸多限制條件。而一般的國際立法中，對投資主體上的規定都沒有如此限制，一般是指具有締約國任何一方國籍的自然人和依據締約任何一方法律成立并在其境內設立公司總部的各種經濟主體或法人。

3.至今尚未正式制定和實施對外投資保證制度。我國不僅沒有專門的《海外投資法》和《海外投資保險法》，而且連正式的官方性質的專門海外投資保險機構也沒有設立。中國企業一旦遭受到政治風險，則難以得到全面有效的風險保障。

三、應對外國國家安全審查制度的法律建議

順應社會經濟發展趨勢把握境外并購機遇，并化解外國國家安全審查的風險，是當今亟需解決的問題。

（一）促進并購主體多元化

鑒于現階段國外對我國進行境外并購的企業具有“國有”身份的疑慮，為了降低安全審查的風險，首先，我國應通過相關法規和政策鼓勵國內民企參與并購；其次，以減少國外對國家安全的疑慮和對并購行動的干預；再次，組織由大型國企和民企采用股份制組成的聯合并購集團。

（二）調整并購領域使其非敏感化

目前，我國企業在美并購主要集中在兩個領域，一是資源類；二是科技類這些行業都對其國家戰略有不小影響。所以今后我國政府應制定相應的法規和規定鼓勵汽車、家電、零售、服務等較不敏感領域的境外并購，跨國并購安全審查帶來的困擾。

（三）強化雙邊談判擴大雙邊投資協定覆蓋的范圍

從執行的實際效果來看，雙邊投資協定是目前國際投資法領域中最好的一種，各個投資大國對此都給予了高度重視。我國可對現有的投資協定進行理順，同時也對一些協定的條款進行修訂，為我國企業境外并購提供有利條件。

（四）完善符合海外并購要求的法律體系

目前我國為穩健地推進海外并購，應加快以《對外投資法》為核心，以《對外投資監管法》、《對外投資保險法》、《對外投資國有資產管理法》和《對外投資外匯管理法》等為重點的海外并購法律體系的建設，盡快改變我國企業從事境外并購無法可依的局面 。使得中國企業境外并購遇到國家安全審查時能有相關立法上的扶持。

（五）完善社會中介服務體系

我國應從立法上鼓勵金融、法律、會計、咨詢等市場化中介組織的設立，從而為企業海外并購提供規范的相關中介服務。政府或者駐外機構也可以利用各種資源條件，為國內企業海外并購搭建信息化平臺。

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作者簡介：平云婷（1988—），女，遼寧撫順人，滿族。北京交通大學法學院11級經濟法碩士研究生，主要從事經濟法方向研究