對親屬拒證權的幾點補充

摘要：我國刑事訴訟草案重新確立了親屬享有拒證權，這無疑是法律的一大進步。但是該法條存在諸多不足。筆者在此提出幾點補充：首先明確親屬拒證權是一項權利，其次擴展親屬拒證權的范圍，再次將三類案件排除在親屬拒證權的案件范圍，最后，提出違反了親屬拒證這一法律規定的后果及救濟。

關鍵詞：親屬拒證權;補充

親屬拒證權又叫做親屬作證特免權，是指本應該承擔舉證責任的人因其與被指證人之間存在親屬關系，而有權拒絕舉證。我國刑事訴訟法修正草案第六十八規定了我國親屬享有拒證權。屬拒證權是現代拒證權的重要組成部分之一，世界兩大法系主要國家刑事訴訟法或者證據法中都有關于親屬拒證權的規定。親屬舉證權原本是我國法律發展中的一個傳統，自西漢開始我國就有“親親相為隱”的原則 ，此后各朝各代加以損益，傳承至民國時期。然而到了新中國成立之后，刑事訴訟法卻將這一傳統丟棄。盡管我國在刑事訴訟法草案中重新確立的親屬拒證權，卻漏洞諸多。筆者認為，我國親屬拒證權應該補充如下四個方面。

一

首先，筆者認為應該明確親屬拒證權是一項權利，而非義務。將親屬拒證權視為一項權利有著三方面的意義。首先，筆者認為親屬拒證權確立為一項權利有利于完善我國的人權保護。人權保護是指作為人的基本權利的保護。親屬拒證權保護的是親屬之間的愛和親屬間天然的人倫綱常。如果親屬間的這種感情受到破壞，那么親屬間就會常常相互猜疑相互隱瞞，人與人的關系將更加冷漠，社會關系中的親屬關系解體，最終會導致人類的繁衍和延續就會受到威脅，人類社會的形成會畸形，最終不利于人的成長。因此，親屬拒證權顯然是人權的應有之意，親屬拒證權保護了親屬間的和諧，家庭關系的融洽以及親屬成員之間的秘密交流，營造一種和諧的氛圍。這樣的家庭關系更適合人的成長，更加有利于人的發展。

其次，將親屬拒證權定義為一種權利，就可以解決實踐中產生的很多司法問題。首先，對于親屬大義滅親，指證犯罪嫌疑人，那么得到的證人證言、書證物證是否有效呢？筆者認為，既然親屬拒證權為一種權利，那么是可以自愿放棄的。放棄權利后的指證行為肯定是有效的。還有人提出，如果知情人和親屬為共同犯罪，那么是否可以拒絕舉證呢？筆者認為，只要知情人是自愿放棄權利的，那么該指證均為有效。因為親屬拒證權保護的是親屬之間的感情，并不是說親屬提供的證人證言沒有證明力。所以當知情人自愿放棄這一權利時，該證人證言肯定是有效的。

最后，古今中外容隱制度都是從將容隱作為義務到后來慢慢轉化為容隱權利的 。古羅馬時期的親屬拒證權主要表現為親屬間的容隱義務。例如，規定不能對父親提起刑事訴訟，否則就會受到公訴，嚴重者喪失繼承權。我國古代也是如此，早在秦律中規定如果子女告發父母，結果是要么官府不受理要么就會處罰子女。唐律中也規定除了謀反等罪以外，同居親屬都不得告發。進入近代社會以來，權利意識高漲，人權意識漸漸喚起。強制則以容隱義務被視為不合理，不利于保護家庭成員之權益，因此很多國家都將親屬拒證權從容隱義務轉變為一項權利。德國、法國等大陸法系國家在刑事訴訟法典中明確規定了在訴訟中，證人應該被告知享有親屬拒證權，法官不得強迫證人舉證其親屬。當然，親屬拒證權的行使只限于消極的不作為，不包括積極的作為。積極的作為則有可能構成刑法中的包庇罪以及偽證罪等。

二

擴大親屬拒證權中的拒證對象范圍。我國刑訴草案僅規定父母、子女、配偶為親屬拒證權的指證對象主體，筆者認為此范圍過于狹窄，應該將親屬拒證權的范圍擴大，筆者認為親屬拒證權中拒證對象應當包括：配偶（包括未成為配偶但是依照習俗訂立有婚約關系的）、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、岳父岳母女婿、公婆兒媳。這樣規定的意義：第一，更好地維護了人類最初最基本的愛護親屬之情感，擴大親屬拒證權的范圍也是人權的應有含義。國家越來越寬容人們對親屬的隱匿，越來越不要求人們大義滅親，這種讓人們對容隱權范圍的擴大，更能保護親屬之間的感情，這就有保障作為人的基本尊嚴處于或者權利的正面意義。第二，擴大親屬拒證權的拒絕指證的范圍是實踐的發展的需要。現在社會的漸入老年化，祖父母、外祖父母日益成為家庭的重要成員；以及隨著獨生子女的越來越多，同胞兄弟姐妹日益減少，姻親關系更加重要。因此在原來的基礎上增加祖父母、孫子女、外祖父母、外孫子女、岳父岳母女婿、公婆兒媳。第三，這個范圍介于大陸法系和英美法系之間，比較適中，既傳承了中國古代法的傳統，又體現了現代親屬的現狀并且還有一定的前瞻性，又與民法規定的范圍相協調，有助于法律的統一。事實上，將親屬拒證權的拒證對象范圍擴大并非筆者憑空想象出來的，在我國古代早已經被立法所確立。公元前66年，漢宣帝規定親親相為隱的范圍包括祖父母、父母、子女、孫子女、夫妻。唐朝親親相隱的范圍在漢朝的基礎上加以擴大。到明清律，岳父岳母女婿的關系也成為相互容隱的范圍。目前我國臺灣地區沿用對親屬拒證權的拒證對象范圍規定為：配偶既包括現任配偶還包括前任配偶；五等以內的血親；三等以內的姻親；不是配偶關系但有婚約的。同樣，不但在我國歷史上可以看到親屬拒證權的范圍的規定，在當今兩大法系中都有這樣的規定。在西方，故羅馬的容隱范圍僅僅規定在父母子女夫婦之間，并沒有涉及到兄弟、叔叔伯伯、姑媽姨媽，更加沒有涉及到姻親。到了19世紀初，法國刑法典將容隱的范圍擴展到了直系尊卑親屬、配偶（現任配偶以及曾經的配偶）或者同親的姻親 。現行法國刑法典，將容隱親屬范圍擴展進一步增加，主要表現在姻親范圍的擴大。

三

筆者認為有三類案件應該排除親屬的拒證權。第一類是親屬間侵犯人身權、違背人倫綱常的案件。因為法律規定親屬舉證制度的是為了維護人類最基本最原始的親屬感情和懲罰犯罪兩個價值沖突的平衡。親屬之愛，是人類感情的起點和愛的源泉。古語有曰：仁者，人也，親親為大。但是如果發生在親屬之間的犯罪行為嚴重傷害了親屬之間的感情，違背了人倫精神，逆于人倫綱常，那么指證人還能無權指證親屬嗎？筆者認為發生在親屬之間侵犯人身權利的犯罪案件不享有拒證權。也就是發生在親屬間的殺害、傷害、強奸、虐待、遺棄等嚴重侵犯人身權、違背人倫綱常的案件，知情的親屬不享有拒證權。究其原因，筆者認為有三。一是親屬拒證權原本是保護親屬間的感情，但是親屬間發生的侵犯人身權的犯罪卻將親屬間的感情破壞了，既然感情已經遭受到內部（親屬間的犯罪行為）的破壞，那么外部（法律）還有給予其保護的必要性嗎？因此，筆者認為據此在親屬間發生侵犯人身權的案件中，親屬不享有拒證的權利。二是正因為親屬間把彼此之間的感情看得很重，才會在遭受到哪怕只是輕微的傷害就會認為擴大傷害。正如亞里士多德曾說，親屬間的感情使得任何一種輕微的在親屬間發生的傷害變得成了傷天害理的犯罪。三是，這一限制在世界上其他國家可以找到。美國證據法規定：在刑事訴訟中，如果配偶一方被指控對另一方、任何一方的未成年子女或者任何一方與其共同生活的人的有侵犯人身權或者親權行為，那么該方再不享有免證的權利。

第二類指親屬不享有拒證權的案件是嚴重危害國家安全、社會公共安全的犯罪案件。這類案件親屬不享有拒證權的原因有兩點。其一，這類犯罪具有嚴重的危害性，歷來是我國刑法和刑事訴訟法打擊的重點對象，新的刑法修正案八對這幾類案件也加大了打擊力度，表現在減刑的限制上、累犯的規定上等等。危害國家安全罪的犯罪客體是國家的安全，而國家的安全是國家賴以生存和發展的政治基礎，國家安全任何一方面的缺失都會導致主權喪失、領土被分割、國家制度的變革等等后果，覆巢之下無完卵，最后受苦受難的還是老百姓。因此，危害國家安全的犯罪親屬不享有拒證權。而危害社會公共安全的犯罪盡管不會導致國破家亡但是危險也不小，該類犯罪會導致不特定多數人或者人身權利受到侵犯或者公私有財產遭受重大損失，危害程度和危害范圍難以預料，嚴重擾亂社會秩序，引起人心惶惶，任意踐踏老百姓的財產和生命，因此，在這兩類犯罪中，親屬也不享有拒證權。

其二，關于危害國家安全犯罪及危害社會公共安全犯罪中親屬不享有拒證權的例外規定在我國古代法典以及當今世界上其他國家刑法典中可見。親親相隱的例外規定一直是古代各朝法典中的常見規范。例如《唐律疏議》中明確規定了親親相隱的原則，但同時也規定了謀反、謀大逆與謀叛等重大犯罪不適用該原則。現在不少西方國家規定危害國家安全和社會公共安全的犯罪不享有拒證權。西班牙班刑法第17條對頂：近親屬隱匿一般犯罪均可免除刑責，但是隱匿或幫助叛國、謀殺國家元首及其繼承人、恐怖、殺親屬等罪犯人脫逃者，仍然構成隱匿罪。 此外，保加利亞刑法、捷克斯洛伐克刑法、朝鮮、蒙古、羅馬尼亞等國家的刑法典中均可以看見對親屬拒證權的例外規定。

第三類案件是國家工作人員的貪污、賄賂案件親屬不享有拒證權。這是由國家機關工作人員的貪污賄賂的特殊性所決定的。貪污賄賂案件往往具有很強的隱蔽性，犯罪行為人的配偶或者近親屬往往能夠提供證明犯罪行為的有力證據。假如這一類犯罪中，行為人的親屬享有拒證權，要么可能導致因證據不足無法定罪的結果，要么導致搜集證據耗費大量人力物力財力，最后導致國家工作人員的職務犯罪，腐敗行為將會很難得到遏制。因此，筆者認為，我國工作人員的貪污、賄賂案件，親屬不享有拒證權。

四

筆者認為應該規定司法機關無視親屬間拒證權，強迫知情人指證自己的親屬的法律后果以及救濟。如果沒有規定違反規定的后果，那么該法條就失去了存在的意義。在刑訴修正草案中，僅僅規定配偶、父母、子女有權拒絕作證，但是卻沒有沒規定如果司法機關無視該條規定的后果。這就將刑事訴訟草案對親屬拒證權的規定變成了一紙空文，因為遵守與不遵守得到的法律效果都是一樣的。筆者認為要解決這個問題要詳細規定這兩個后果。第一是，規定強迫證人指證親屬犯罪的司法機關應當承擔的責任。筆者認為有兩個方法。其一是規定強迫作證的司法機關承擔行政責任。例如可以給予違反該規定的司法人員警告、記過等處分，直接與評優等獎勵掛鉤。其二是可以在刑法中規定強迫知情人指證親屬罪，以刑法的威懾力來加強親屬拒證權的實施。將強迫知情人指證親屬犯罪入刑法典，固然是需要時日，但是筆者仍然相信在不遠的將來一定會實現。這樣才能更好地促使廣大司法人員尊重親親相為隱，更好的貫徹司法制度。

第二個問題是司法機關人員違反規定強迫知情人舉證自己的親屬得到的證人證言以及物證該如何處理呢？筆者認為此處可以參照刑事訴訟法關于非法證據排除規則來處理：司法機關人員違反規定強迫知情人舉證其親屬得到的證言應該予以排除；由此種途徑搜集到的物證、書證原則上是具有證明能力的，但是如果該物證、書證的有效影響司法公正的，則予以排除 。筆者認為這樣的做法是符合非法證據排除規則的。非法證據排除規則是對非法獲取或者搜查扣押的證據予以排除。是國際上普遍使用的法律原則。例如在《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的公約》規定每一個締結該公約的國家都應該確保在任何訴訟程序中不援引任何確定是刑訊逼供得來口供作為審判的依據，當然這些口供可以作為控告司法機關刑訊逼供的證據。同時也有利于保障知情人的權利，能促進司法機關工作人員觀念轉變，維護知情人的親屬拒證權。如果允許將強迫知情人作出的證據作為定案依據，就會讓親屬拒證權變成一紙空文，侵犯公民的基本權利。

第三個問題是公民在遭遇司法機關無視親屬拒證權時的救濟。盡管前面已經提到應當將強迫親屬作證的司法人員繩之以法以及如何對待違法所得證言。無證書證，但這些都是對違法規定的處罰，而關于公民拒證權受到破壞的救濟程序卻毫無涉及。因此，筆者認為，除了上述的措施以外，還應當規定親屬拒證權受到破壞后的救濟程序。具體而言，筆者認為首先公民在受到法院強迫舉證的時候應該向法院聲明其具有親屬拒證權，可以不作證；但是如果法院置之不理，公民則可以向有權機關提出控訴；在生命控訴以后如果還是無法得到救濟，公民可以在案件上訴的時候，以親屬享有拒證權為由要求法院排除非法證據，從而達到保護公民親屬拒證權。

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（作者簡介：張秋華，華南理工大學2010級法學院刑事訴訟法學專業。）