在“授權”與“禁止”之間

汪習根

公權力的運行在總體上符合法治與民主精神，但其長期以來一直游走于“法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”也是不容回避的事實。公權力擴張本性帶來的效應，迫使我們重新考量公權力的適用范圍。“法無授權即禁止”究竟是規范政府公權力的手段，還是禁錮政府開放思想的牢籠，是我們必須科學解答的課題。

對私權利來說，“法無禁止即可為”；對公權力來說，“法無授權即禁止”。但有人認為“法無授權即禁止”是“畫地為牢”，會禁錮政府的開放思想與創造精神，從而影響地方的發展。那么，公權力能否適用“法無禁止即可為”？為何當前屢現公權力“法無禁止即可為”的實踐，我們又該如何界定公權力的適用范圍？要科學地回答這些問題，首先必須正本清源，探明“法無禁止即自由”的歷史沿革及其適用范圍與條件。

“法無禁止即自由”的歷史沿革及其適用范圍

“法無禁止即可為”早在古希臘的政治哲學中就得以體現，蘊含在“法律之下的自由”中。在西方資產階級革命時期，這一原則得到了充分的論證和推廣。1789年法國《人權宣言》和隨后的1791年憲法以法律形式確認了這一原則：“凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙”。

一般而言，“法無禁止即可為”有以下特點：第一，“法無禁止即可為”的主體是公民。從古希臘到現代的自由理論中，自由首先指的是公民的自由，而不是國家的自由。第二，“法無禁止即可為”的內容是權利。權利是公民依自己意志為或不為某種行為的資格或能力，在某種程度上，自由即是權利。第三，“法無禁止即可為”的相對方是權力。法律是行使權力的依據，對于法律未禁止公民行為的事項，公權力不得恣意干預。

“法無禁止即可為”主要適用于私法領域，但在公法領域，“法無禁止即可為”則受到一定限制。中國現行憲法以列舉方式規定了公民的基本權利，比如人身自由、言論、出版、集會、游行、示威等自由。對基本權利的列舉基于“無救濟即無權利”的理念，通過明確列舉可以強化對基本權利的保護。然而法律無法列舉所有權利，未被列舉事項常常遭到忽視或否定。比如中國憲法未列舉結社、罷工、遷徙等自由，對此類既未明文允許又未明文禁止的事項，很難說可以適用“法無禁止即自由”。當然，盡管在公法領域對法不禁止即自由有所限制，但是，它仍然是應該保護公民自由權利的一個主要法律原則。一般來說，只要法律未禁止的，便是公民的自由。這樣有利于實現公民權利的最大化，符合法治社會的民主精神。

“法無禁止即可為”不適用于公權力

既然對公民權利要奉行法不禁止即自由，那么，公權力是否也能“法無禁止即可為”？答案是否定的。

第一，從公權力的天性看，公權力有任意擴張和侵略私權的天性。孟德斯鳩說，“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。阿克頓勛爵說，“絕對的權力絕對地導致腐敗”。早在古希臘時期，柏拉圖就提出了混合政體以維持權力的制衡。到十七世紀，洛克提出了立法權和行政權的分立，孟德斯鳩以此為基礎構建了完整的三權分立理論，其目的就在于以權力制約權力，通過抑制權力之惡以弘揚權力之善。社會主義國家更加強調權力的監督制約與反腐倡廉。所以，權力的范圍與限度是明顯小于權利的，此所謂“制約權力以保障權利”。所以，不能將用于保障權利的法不禁止即自由錯誤地用于對權力的界定上。否則，勢必使權力過分張揚與膨脹。

第二，從公權力的來源看，公權力源于私權利。從啟蒙時代確立的民主理論認為，國家權力來源于公民權利，因此，權利在位階上高于權力，在界域上廣于權力。權力服務于權利，只能為了權利而約束權力，而不能為了權力而約束權利。從權利與權力的關系來看，“法無禁止即可為”是一個寬泛的、擴充性的、外向性的規定，更適用于私權利的自由性；“法無授權即禁止”是一個狹窄的、限制性的、內斂性的規定，更適合公權力的克制性。

馬克思主義法學反對虛構的社會契約論，但承認人民主權，兩者在推理上乃有某些異曲同工之處。憲法和法律淵源于人權，而不是相反。人權無需法律授予，所以將“法無授權即禁止”適用于私權利也是錯誤的。

如果公權力適用“法無禁止即可為”，一方面將會導致公權力的無限擴張，從而成為警察國家；另一方面也會產生泛刑化、重刑化，用嚴刑峻法治理社會，會走向反法治反人權的專制社會，帶來對權力的個人崇拜和個人迷信。

在實際生活中，公權力適用“法無禁止即可為”會產生兩方面的消極后果。第一是濫作為。由此帶來的隨意執法損害了法律權威，破壞了公民的法律信仰，而這種法律信仰比嚴苛的法律制度更為珍貴。第二是不作為。“法無禁止即可為”意味著自由選擇，即對法律未禁止的事項，可以選擇做也可以選擇不做。對個人而言，這種自由意味著權利，為或不為出于個人意愿而免于外部干預。但是對國家而言，權力的行使具有強制性，公權力不是自由而是職責，因而不能隨意放棄。權力的存在是為了更好地服務于權利，權力的不作為將會喪失其存在的目的和意義。

遏制公權力領域的“法無禁止即可為”

無可否認，在我國，公權力的運行在總體上是符合法治與民主精神的。但也要看到有時還會出現公權力“法無禁止即可為”的現實。2005年，民政部出臺了關于村委會換屆選舉的通知，對村民委員會的選舉過程中，何為“賄選”作出新的界定。其中，明確地表達了一個原則：在村民委員會換屆選舉中，法律未明確禁止的選舉行為不屬于賄選；2008年，某市委書記發表要沖破“等、靠、要”的唯條件論，沖破“準我干我才干”等思想，樹立“沒有明令禁止都可以想、可以干”的求索作風……該如何理解這類實踐屢屢發生，當前關于“法無禁止即可為”還有哪些尚待解決的問題？

在第一種情形中，選舉規范是約束權力主體的手段，規范選舉行為實際上就是規范權力運行。將賄選限制在法律明文規定之內，意味著對選舉采取“法不禁止即可為”的方式。第二種情形則體現了政府試圖充分發揮主觀能動性，激發公權力的活力的創新精神。為了促進本地的經濟發展，各級黨政領導都把招商引資作為權力運行的重要目標。抓經濟發展是黨和政府的重要任務，其初衷是好的。但是，招商引資必須從實際出發，通過法定方式進行。我們要預防大躍進時期的“人有多大膽、地有多大產”、“有條件要上，沒有條件也要上”的盲目沖動。各級黨政機關針對本地的經濟基礎，采用靈活多樣的發展模式，而不能單純依靠公權力招商引資，干預正常的市場運行。

要遏制公權力“法無禁止即可為”的頻頻發生，應從三個方面著手：第一，樹立憲法法律至上的權威觀。公權力的權威來自于憲法和法律的授予，而不是來自于公權力所占有的經濟資源或強制力量。國家機關及其公務人員的權力配置，都應嚴格遵循憲法和其他公法規范，尤其是各類組織法。第二，理順政策和法律的關系。法律具有穩定性和可預測性，但是同樣會具有滯后性；政策具有靈活性和適應性，但是具有較強的隨意性。“先行先試”、“敢想敢干”的政策觀固然能夠及時有效地發揮公權力對社會生活的引導和促進作用，但是離開法律的約束，就會走向反面。我們應當在政策和法律功能和內容一致性的基礎上，實現二者的互補。既要堅持依法辦事，維護法律權威，又要依據新的政策及時修訂法律。第三，處理好經濟與法律的關系。經濟發展有其自身的規律，法律應當尊重經濟規律，為經濟發展提供必要的秩序保障并克服其不利影響。

“法無授權即禁止”與“解放思想”并不矛盾

當前，堅持解放思想，繼續改革開放仍然是社會主義事業的必然要求。解放思想不得違背現行法律規定，這是法治的基本要求。但是在“法無授權”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領域”，國家權力仍應遵循“法無授權即禁止”。這也不免讓一些人產生困惑：“解放思想”與“法無授權即禁止”是否矛盾？我們認為，堅持解放思想，反對本本主義，并不是說不要本本，尤其不能扔掉法律文本。不唯上、不唯書不意味著不唯法。

改革就是變法，在法律未修訂前，公權力不能突破現有授權。解放思想不是拋棄法律，而是要依法定程序修改和完善法律。因而，解放思想、改革開放與“法無授權即禁止”并不矛盾，反而是相輔相成的。通過法律授權，解放思想和改革開放獲得了積極的制度支持和秩序保障；通過“法無授權即禁止”，解放思想和改革開放避免了公權力的恣意干預。

近年來，隨著管理職能的擴展，行政機關在執法時面臨著人員不足的困境。個別地方黨政領導把法院和檢察院看作其下屬的一個部門，擅自指揮法院和檢察院工作，任意借用法院和檢察院工作人員，借用政法部門的強制手段來推行黨政工作。如果在法律沒有明確規定的情況下，讓司法機關大量參與到計劃生育執法、稅收、環保執法以及城管處罰等行政執法活動中，勢必違反公權力“法無授權即禁止”的原則。行政機關依法行政，審判機關依法審判，各司其職，這是我們國家基本政治制度。在行政訴訟中，法院是行政執法雙方“說理”的去處，而一旦參與了行政機關的執法活動，其中立性就形同虛設，行政權和司法權的分立就失去了意義，堵塞了社會正義的救濟渠道。

“解放思想”的內涵之一是不能讓官員做什么事情都畏首畏尾。官僚體制意義上，“唯上”、“唯書”的僵化思想固然需要破除，但在“治權民授”的意義上，“沒有明令禁止”的有些東西卻是政府官員行事時必須有所顧忌的。

（作者為武漢大學法學院教授、博導）