法治法治思維與法律手段

姜明安

編者的話

中國在依法治國、法治社會建設進程中取得的成就，有目共睹。但不可否認，中國正處于發展轉型期，法治社會建設仍面臨著各種挑戰。其中，如何使得政府引導下的經濟社會建設既保持活力和創新，又嚴格恪守法律規范，亟待思考和解決。“法無授權即禁止”是否會禁錮政府的開放思想和創新精神？如何切實提高各級國家機關公職人員運用法治思維和法律手段治國理政的能力？

執政者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政，會促進相應國家、地區的法治實踐，反過來，一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動，即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌，進入了法治社會的常態。

如何切實提高各級國家機關公職人員特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力呢？這需要在理論上對“法治思維”和“法律手段”的涵義、“法治思維”和“法律手段”的關系，以及“法治思維”和“法律手段”與法治的關系有正確的認識和理解，并在此基礎上，探討如何培養國家公職人員特別是領導干部的法治思維，提高其運用法律手段治國理政能力的方法和途徑。

法治、法治思維與法律手段的涵義與相互關系

要明確“法治思維”和“法律手段”的涵義，首先要明確“法治”的涵義，對“法治”有一個正確的認識和理解。

法治。“法治”是相對于“人治”而言的。作為一種治國理政的方式，法治相較于人治，重視法和制度的作用甚于重視用人（選賢任能）的作用，重視規則的作用甚于重視道德教化的作用，重視普遍性、原則性甚于重視個別性和特殊性，重視穩定性、可預期性甚于重視變動性和靈活性，重視程序正義甚于重視實體正義。

但是，法治重視法和制度的作用并不否定用人（選賢任能）的作用。法治不僅不排斥選賢任能，而且追求和保障選賢任能，通過選賢任能實現法治的目標。而“人治”則是指執政者依其個人意志和偏好治國，“人治”并非指選賢任能，重視人的作用，“法治”和“人治”是兩種完全不同性質的治國理政方式，不可能二者相互結合，相互補充和“共存共榮”。

法治重視規則的作用甚于重視道德教化的作用并不意味著法治否定或忽視道德教化的作用。但是，歷史和現實一再證明，因為道德教化具有重要作用就將之上升為與“法治”同等重要或更重要的治國理政方式是不正確和有害的。

法治重視普遍性、原則性、穩定性、可預期性并不意味著法治否定或忽視個別性、特殊性、變動性和靈活性。法律并非會把執政者治國理政可做和應做的一切都予以全面、具體和僵化的規定，讓執政者只是依“法”（樣）畫葫蘆。事實上，法律一般都會賦予執政者一定的自由裁量空間，只是這種自由裁量不同于“人治”的任意裁量，而是在堅持普遍性、原則性、穩定性和可預期性的前提下的自由裁量，是在追求實質正義和形式正義統一前提下的自由裁量。

法治重視程序正義甚于重視實體正義并不意味著法治否定或忽視實質正義。法治顯然不是為法而法，為程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即實質正義。法治在重視程序正義的同時，一定不能忽視實質正義，要通過運用法律的原則、精神和法律賦予的裁量權，盡量消除或彌補某些程序可能對實質正義的損害，實現程序正義與實質正義的統一。

法治思維。以上我們明確了法治的基本涵義。有了這個前提，我們對法治思維和法律手段的涵義就比較好理解了。所謂“法治思維”，是指執政者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。首先，法治思維是建立在法治理念的基礎上的，一個平時沒有法治理念的公職人員、領導干部遇到問題不可能突然形成法治思維；其次，法治思維是指執政者運用法律規范、法律原則、法律精神對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、思考的過程。在這種過程中，執政者為認識和解決所遇到或所要處理的問題，首先要確定法律依據（包括法律規范、原則、精神），然后通過判斷、推理，形成認識和解決相應問題的結論、決定。法治思維就是依這樣的邏輯思考和認識乃至解決問題的過程。

法律手段。所謂“法律手段”是指執政者通過制定、執行法律、法規、規章，運用法律創制的制度、機制、設施、程序處理各種經濟、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議，促進經濟、社會發展的措施、方式、方法。廣泛而言，法律手段包括立法、執法、司法，也包括對法律所創制的制度（如政府信息公開制度、行政許可制度、行政處罰和行政強制制度、行政復議和仲裁制度）、機制（如市場機制、監管機制、監督機制、解紛機制）、設施（如行政裁判所、人民調解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的運用、適用。“法律手段”有時是相對“經濟手段”和“行政手段”而言，有時是相對“人治手段”而言。

三者的關系。法治、法治思維和法律手段的涵義既已明了，它們之間的關系也就躍然紙上。首先，法治決定法治思維和法律手段。法治思維和法律手段建立在對法治內涵和要素有明確認識和理解的基礎之上，一個對法治內涵和要素不甚了解的執政者，不可能有什么法治思維，不可能主動、自覺和善于運用法律手段；其次，法治思維支配法律手段。執政者具有法治思維，必然會主動、自覺運用法律手段治國理政，反之，當他遇到需要處理的問題時，通常首先會想到人治手段，在必須和只能運用法律手段時，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思維需要通過法律手段表現。法治思維雖然是一種思想認識活動和過程，但它必然要外化為法治行為，即通過法律手段治國理政。如果一個執政者只會用法律規范、原則、精神來分析和思考問題，而不能和不會用法律手段解決問題，尚不能認為這個執政者具有法治思維。法治思維與法律手段的關系是：有法治思維的人必然樂用（但不一定善用）法律手段，而運用法律手段的人卻不一定有法治思維（其運用法律手段可能出于無奈，或可能僅以法為手段治民）；第四，法治思維和法律手段與一個國家、地區的法治實踐具有互動作用。執政者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政自然會促進相應國家、地區的法治實踐，反過來，一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動，即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌，進入了法治社會的常態。

法治思維的要求與法律手段的運用規則

法治思維與法律手段不是完全平行的概念和范疇，法治思維決定和支配法律手段。因此，我們講法治思維的外化規則時用“要求”，而講對法律手段的實施規范時用“運用規則”。

一是法治思維的要求。作為一個國家工作人員，特別是領導干部，在行使國家公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、爭議，基于法治思維，都應遵守下述五項要求，并在整個決策、執行和解紛的過程中隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求：目的合法、權限合法、內容合法、手段合法、程序合法。如在行為過程中發現違反上述要求，應及時主動糾偏。

所謂“目的合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規明示或暗含的目的。例如，《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可，除可以當場作出行政許可決定的外，應當自受理申請之日起20日內作出許可決定，20日內不能作出決定的，經機關負責人批準，可以延長10日。依法應經下級機關審查后報上級機關決定的，下級機關應自受理之日起20日內審查完畢。《行政許可法》明確其立法目的是規范行政許可行為，保護相對人合法權益。但是，一些地方政府發布的某些規范性文件卻完全違反了這一立法目的，如某省政府發布的關于采礦權證申辦的規范性文件中，將《礦產資源法》規定由省級政府地質礦產主管部門審批和頒發采礦許可證的行政許可行為增添由縣、市兩級政府審批的前置程序，而且沒有規定審批的條件和時限。這樣，相對人申請采礦許可證就變得遙遙無期，《行政訴訟法》的立法目的無從實現。縣、市兩級政府的主管人員可以利用這種無條件和無限期的審批，讓申請人請客送禮，本應獲得許可但請客送禮不甚周到的先申請人可能得不到許可證，后申請但請客送禮周到的申請人反而獲得了許可證。當然，該省政府的規范性文件不僅違反了《行政許可法》的立法目的，而且違反了《行政許可法》的明確規定：許可申請要經下級機關審查的程序只能由“法”而不能由文件規定；即使由“法”規定，也不能突破20日審查期限的限制。如果全國各地這樣的文件盛行，《行政許可法》就實際被廢止了。

所謂“權限合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規為之確定的權限。例如，《土地管理法》規定，建設用地征地審批權只有國務院和省級人民政府享有。這就意味著省級以下各級人民政府都不具有征地審批權，如果其不經國務院或省級人民政府審批，即決定或批準建設用地，即為越權。但近年來全國各地這種違法越權批地用地的情況很多。據國土資源部《通報》公布，2010年上半年全國即發現違法批地用地行為3萬件。

所謂“內容合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。公權力行為要做到內容合法，行為者不僅要熟悉法律的具體規范，而且要了解和把握法律的原則、精神。用“內容合法”的要求衡量我們的許多公權力行為，其中大多存在這樣那樣的問題，以全國各地近年提出和發布的各種標語口號來說，違反法律規范、原則、精神的就為數不少。如網絡和媒體上近年流傳較多的有：“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”，“不強拆，不上訪，爭當良民好榮光”，等等。顯然，提出和發布這些標語口號都是缺乏法治思維的。

所謂“手段合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其運用的方式、采取的措施應符合法律、法規的具體規范以及法律的原則、精神。法治思維要求，公權力行為不僅要目的合法，而且手段也要合法。一些公權力行使者往往對手段合法的要求不以為然，認為只要目的合法、目的正當，至于采取什么手段達到目的可以不予計較。例如江西宜黃強拆事件，導致被拆遷人自焚，一死兩傷，宜黃的一位官員竟然還撰文提出，“從某種程度上說，沒有強拆就沒有我國的城市化，沒有城市化就沒有一個‘嶄新的中國，是不是因此可以說沒有強拆就沒有‘新中國？”這種說法和認識顯然沒有法治思維的影子，而是人治思維的體現。確切地說，是人治思維的一個“亞種”—“政績思維”的體現。

所謂“程序合法”，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定（即法定程序）和正當程序的要求。法定程序的基本原則是公權力行為應公開、公正、公平，正當程序的基本要求是公權力執掌者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己的法官等。對于法治思維的程序合法要求，許多執政者往往不予重視。例如，根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》關于加強行政決策科學化、民主化和規范化的要求，各級政府推出對環境、資源和公民權益可能產生重大影響的決策，應通過座談會、論證會、聽證會等各種形式廣泛聽取社會公眾和專家的意見，以避免決策失誤給國家利益、社會公共利益和公民權益造成重大損失。但是，長期以來，許多地方推出的重大決策往往僅由黨委或政府的常務會議拍板，甚至由“一把手”一個人拍板，既不聽取人民群眾的意見，也不聽取專家學者的意見。如果有人質疑，他們便會拍胸脯擔保沒問題，最后一旦決策失誤，造成重大損失，他們就拍屁股走人了事（所謂“三拍式”決策：拍腦袋、拍胸脯、拍屁股）。是什么原因導致了這些“三拍”決策呢？一個重要原因就是我們的執政者缺乏民主科學的程序理念，缺乏法治思維。

二是法律手段的運用規則。法律手段是執政者治國理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求執政者將法律手段作為治國理政手段的首選，但執政者選擇了運用法律手段治國理政不一定就是法治。法治思維要求法律手段運用必須遵循一定規則。這些規則主要包括：優先適用規則、協調適用規則、比例原則、程序制約規則。

所謂“優先適用規則”，是指相應事項的處理既有法律手段可以適用，又有其他手段可以適用，應優先適用法律手段。例如，解決各種社會矛盾和爭議，既可以運用訴訟、復議、仲裁等法律手段解決，也可以運用調解、協調、信訪、領導批示、辦公會議研究和發布“會議紀要”等非法律手段或法律性較低的手段解決。根據“優先適用規則”，公權力執掌者解決社會矛盾和爭議，應首選訴訟、復議、仲裁等法律手段。只有在不具備適用法律手段條件（如相應爭議不屬法院受案范圍，當事人起訴已過時效等）或者法律手段已經用盡，但爭議尚未解決的情況下，公權力執掌者才應該選擇法律手段以外的手段。但是目前我們一些地方的執政者在處理解決社會矛盾、爭議時，往往不是首先選擇法律手段，而是首先選擇信訪、領導批示、辦公會議研究和發布“會議紀要”等非法律手段或法律性較低的手段。因為運用這些方式處理問題，往往不是完全遵循法律標準，而是遵循“息事寧人”的標準。依此標準，你可能把當事人的爭議解決了，他們不再“鬧事”了，但是，其他非依此標準對待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、爭議又產生了。此外，非法律手段用得過多，過頻繁，人們會慢慢喪失對法律的信仰，以后執政者想回過來再用法律手段，法律手段到那時則可能就不“靈”了。

所謂“協調適用規則”，是指相應事項的處理有多種手段（包括多種法律手段）可以適用時，在必要時可以綜合適用，并協調這些手段之間的相互關系，以求取得最佳的處理效果。例如，城市政府及其城管部門處理攤販占道經營問題時，其可運用的手段就有多種，如制定法規、規章、規范性文件規范攤販和城管的行為、對違法攤販采取行政處罰、行政強制措施、建立集貿市場，安排和引導攤販集中經營、租門面經營、開辦早市、晚市，讓攤販限時限地點經營，等等。對于這類事項，執政者即可以，而且應該采取綜合手段治理，不能只想到處罰、強制，盡管處罰、強制是可選擇的重要和必要的法律手段之一。

所謂“比例原則”，是指執政者處理相應事項和相關問題，選擇適用的法律手段或其他手段的強度要與所處理的問題和事項的性質相適應，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在處理相應事項和相關問題有多種手段（包括多種法律手段）可以選擇時，一般應選擇對行政相對人權益損害最小的手段。例如，對具有某種違法行為的企業，法律規定了多種制裁手段：罰款、停業整頓、吊銷證照、關閉。顯然，前兩種手段對行政相對人權益損害較小，后兩種手段對行政相對人權益損害很大，相當于判該企業“死刑”。如果相應企業違法行為不是極為嚴重、惡劣，對社會公共利益具有嚴重威脅，執法機關就不應選擇后兩種制裁手段（吊照、關閉），而應選擇前兩種手段（罰款、停業整頓）。

所謂“程序制約規則”，是指執政者處理相應事項和相關問題，無論選擇何種手段，即使是法律手段，都應嚴格遵守法定程序或正當程序，受程序制約。執政者不能認為自己選擇的是法律手段，遵不遵守程序就無關重要。例如，政府制定規章和規范性文件無疑是法律手段，制定規章有法定程序規范，制定機關必須遵守《立法法》和《規章制定程序條例》所規定的程序。制定規范性文件目前尚無全國統一的法定程序規范，制定機關則應遵守正當程序，如通過座談會、論證會、聽證會聽取社會公眾和專家學者的意見、事前進行必要性、合法性、可行性審查、論證等。又如，行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、行政確認、行政裁決等均是法律手段，前三者有法定程序規范，行政執法機關必須遵守《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》規定的程序。而后三者目前尚無全國統一的法定程序規范，行政執法機關應當遵守相關正當程序：公開、公正、公平和說明理由、聽取申辯等。

法治思維與法律手段運用能力的培養

在建設法治國家、法治政府的總工程中，培養和提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力是最重要的分工程之一。這項分工程主要包括下述三項內容：

一是加強法治教育、培訓，不斷增強國家公職人員，特別是領導干部的社會主義法治理念。法治理念是法治思維的基礎，而法治思維又是自覺、主動和善于運用法律手段的前提。因此，要提高國家公職人員，特別是領導干部運用法治思維和法律手段治國理政的能力，首先就要加強對他們的法治教育、培訓，不斷增強他們的社會主義法治理念。關于社會主義法治理念的內涵，目前一般認為包括五個方面，即依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導，五個方面相輔相成，體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。當然，對這個內涵還可以繼續研究，如人權保障、權力制約、正當法律程序等也應該構成社會主義法治理念的重要內涵。至于法治教育、培訓的方法，則應該多樣化，增加實際案例教學的比重，使之有感染力、震憾力，以產生較好的實際效果。

二是推廣正反典型經驗，不斷引導和激勵公權力執掌者主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段治國理政。在我國這樣一個長期缺少法治傳統的國度，要推進法治，建設法治國家、法治政府，必須注重樹立典型，即以主動、自覺和善于運用法治思維和法律手段處理和解決社會、經濟問題和社會矛盾、爭議的干部為典型，推廣這些典型治國理政的經驗，以帶動和促進整個社會的法治。2010年國務院《關于加強法治政府建設的意見》要求各地、各部門“要重視提拔使用依法行政意識強，善于用法律手段解決問題、推動發展的優秀干部”，這是從組織路線上對法治建設的保障。在這方面，除了正面典型的引導作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽視的，對于那些堅持人治思維，在決策、執法和其他行使公權力過程中有法不依，濫用職權，給國家、社會公共利益和公民合法權益造成重大損害、損失的，要依法問責、追責。只有這樣，在組織、人事管理領域堅持給人治亮“紅燈”，給法治開“綠燈”，才能促使我們整個國家公職人員和領導干部不斷自覺培養和提高運用法治思維和法律手段治國理政的能力。

三是改善法治環境，通過外部制度環境影響和促進公權力執掌者的法治思維。法治環境與法治思維以及法律手段的運用是辯證的和互動的關系。法治思維增強了，會自然促進法律手段的運用；法律手段運用多了和運用有效了，自然會改善法治環境，而法治環境改善了，又會反過來影響和促進公權力執掌者的法治思維。這正是法治的良性循環。那么，怎樣改善法治環境呢？筆者認為，認真貫徹實施胡錦濤同志2010年3月28日在中共中央政治局組織的第二十七次集體學習時提出的四個“更加注重”是最重要的和根本性的措施。這四個“更加注重”分別是：第一，更加注重制度建設。所謂“制度建設”，既包括進一步完善推進行政管理民主化、科學化、規范化的各項立法，特別是行政程序立法，也包括健全保障法律執行、運作、實施的各種具體制度，如保障行政公開、公正、公平的各種制度；第二，更加注重行政執法和推進政府管理方式創新。在這方面，加強行政決策程序建設和推進政府職能轉變有著特別重要的意義；第三，更加注重行政監督和問責。監督和問責是依法行政的重要保障，為此，必須進一步強化政務公開，保障人民群眾批評政府、監督政府權利的落實；第四，更加注重依法化解社會矛盾糾紛，維護社會的和諧穩定。依法化解社會矛盾糾紛，維護社會和諧穩定既是依法行政的目標和要求，也是依法行政的保障。為此，應建立多元化的解決社會矛盾、爭議、糾紛的機制，包括健全和完善調解、信訪、行政裁決、行政復議、行政訴訟等各項相關制度。

（作者為北京大學憲法與行政法研究中心主任、教授、博導）