從特殊群體生育權看代孕部分合法化

楊遂全 鐘凱

〔摘要〕 獨生子女的父母都為血緣延續風險擔憂。代孕可使其獲得保險。但衛生部禁止代孕又使他們絕望。換位思考，我國理當建立理性的代孕倫理和人工輔助生殖法；重罰非補充缺陷的代孕；扶助自然災害災民、錯誤司法行政受害者和獨生子女父母補救性代孕；嚴控普通患不孕癥夫婦代孕；應當實行對婚姻家庭關系無任何傷害的親屬代孕、對等互助代孕和志愿者無償代孕為主的政策，使雙方尊嚴和利益在人倫中平衡。

〔關鍵詞〕 代孕；獨生生殖保險；基本人權；制度供給多樣化

〔中圖分類號〕DF552 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）03－0077－07

①《現代漢語大辭典》將代生定義為：“指女子通過人工授精技術，接受非婚姻關系的男子的精子，或通過醫學手段將他人的受精卵放入自己的子宮，代人懷孕、分娩”。漢語大辭典出版社，2001年，293頁。

〔作者簡介〕楊遂全，四川大學法學院教授，博士生導師；

鐘 凱，四川大學經濟學院博士研究生，四川省社會科學院法學研究所助理研究員，四川成都 610064。

一、寫作本文的緣由

2010年11月初，筆者應邀參加了國際家庭法協會在日本筑波大學召開的“現代家庭的再造”的研討會，做了《地震災民婚姻家庭特殊保護的法律問題研究》報告，介紹了四川省在汶川大地震后無償為災民恢復生育能力重建5000多個家庭的實例和一些困惑。在提問階段，一些日本和東南亞的學者詢問有沒有災民受害后無法恢復生育能力和中國是否準許“代孕代生”①的問題。筆者如實回答：“有一些地震災民希望通過代孕生育來彌補地震對夫妻生育能力的傷害和減輕失去孩子的痛苦。但是，根據我國衛生部2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》，此種行為在中國是被禁止的”。〔1〕

在我們已經清楚地認識到血緣關系上是否親生完全取決于基因遺傳上父本母本的提供者的今天，在科技已經可以完全隔斷通過自然的兩性關系“借腹生子”之時，我國立法真的還有必要固守禁止任何類型的代孕行為的倫理觀念嗎？退一步講，如果未來完全或部分準許代孕，它將會給我們的社會公平正義和法律關系帶來什么后果和影響？我們該如何甄別對待各種不同類型的代孕？我國該用什么立法來調整它？委托者與代孕者的尊嚴和利益該如何平衡？

帶著這些疑問，也帶著對民商制度供給模式多樣化研究課題的思慮，筆者試圖通過本文在理論上把與代孕代生相關的立法問題搞清楚，進一步探析如何防止或化解可能出現的消極后果，以最終促使我國代孕和人工輔助生殖立法能夠滿足廣大獨生子女父母生殖保險的需要和地震災民延續家庭等基本人權的剛性需求以及錯誤司法行政受害者追求公平的愿望。

二、完全禁止代孕有損人道公正和計劃生育權

我國衛生部2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”2003年衛生部又修訂頒布了《人類輔助生育技術規范》進一步明確禁止代孕行為。法律界一些人士認為衛生部這種禁止代孕的規定僅僅對醫務人員有規章規范作用，對其他公民無約束力。言下之意，只要不通過醫務人員，公民間實施代孕行為是不違法的。

然而，代孕行為的實施事實上絕大部分都需要通過試管嬰兒技術的輔助手段才能進行，沒有醫療機構和醫務人員的輔助是很難成功的。如果一般公民通過自然性交行為實施代孕則是違背我國各地計劃生育條例“禁止非婚生育”的規定的。所以，事實上，我國目前是完全禁止代孕代生行為的。

我國完全禁止代孕的主要理由，如衛生部科技司司長劉雁飛同志反復強調的：“代孕技術的實施具有嚴重的社會危害性，涉及社會、道德、法律等一系列問題，與現行的法律、法規、倫理和社會道德相違背。我國明令禁止任何形式的代孕技術。衛生行政部門將嚴肅查處任何非法實施代孕技術的醫療機構和醫務人員”。參見“代孕合法嗎？”，百度網站百度百科欄目，2010年12月13日登錄。但是，事實上，在筆者私下調查詢問時，醫學界很多人都贊同以有限定條件的代孕彌補患有不孕癥的夫婦的人生缺陷。而很多醫院認為所謂的“嚴重的社會危害性”大多是管理失控引起的。筆者認為，目前的這種政策至少存在如下幾種明顯的錯誤。

1.完全禁止代孕有違人道主義

正常人都會對因地震、海嘯、泥石流等天災人禍而失去所有孩子的災民希望自己再生育一個孩子的愿望表示支持。在汶川地震后，網上就曾經見到過明確表示愿意幫失去所有孩子的災民代孕代生的志愿者。無論如何，我們很難說這些人的想法都是“違反社會公德和有傷風化”的。

2.完全禁止代孕不利于計劃生育政策實施

筆者在1995年就曾經提出“建立獨生子女父母生殖保險機制”〔2〕，幫助獨生子女意外死亡、“白發人哭黑發人”的公民。實行這種保險機制，一方面需要建立獨生子女父本母本自愿冷藏庫；另一方面就是要有條件地允許和輔助有可能完全“斷子絕孫”的計劃生育當事人代孕。這樣，才能從根本制度上讓獨生子女戶放心大膽地計劃生育。據醫學界人士分析，獨生子女的父母血緣延續風險主要發生在45歲到50歲之間。他們大多數還沒有孫子女。一旦獨生子女死亡，他們自己就極難再懷孕。但是，這個年齡段的夫妻通常都還有排卵和正常精子產生。如果完全禁止代孕，很明顯會使他們失去延續后代的機會，從而終身生活在“后顧之憂”的陰影中。所以，對這部分公民的代孕許可，不僅不會增加人口出生率，反而會大幅度地促進降低人口出生率。事實上，這關系到獨生子女家庭幾代人的幸福和“基因遺傳的基本人權”，立法者千萬不可小視。

3.完全禁止代孕有害于患不孕癥夫婦的生育權

即使人類確實需要進行計劃生育以減少人口，但是，無可否認，理性的基因延續和家庭圓滿的幸福觀念仍然是全人類的共識。所以，“國家保護婚姻家庭”，“公民有生育的權利”，既是國際人權公約，也是我國《憲法》和《人口與計劃生育法》的基本法律原則。參見《中華人民共和國憲法》第29條；《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條。現代醫學證明，代孕可使任何婦女在卵巢功能正常的情況下都能實際擁有自己的后代，從而滿足夫妻當初結婚的主要目的，穩定家庭。而這種基本人權的實現只要不嚴重傷害其他人的人權，國家就有義務保障一對夫婦能夠生育一個子女。

據世界衛生組織評估，在現代社會中，每7對夫婦就有1對夫婦有生殖障礙。我國近期一項調查顯示，國內不孕癥者占已婚夫婦人數的10%，比1984年調查的48%增加一倍多，發病率呈上升趨勢。隨著工業社會的發展，這個數字還在遞增。“代孕產業，需健康指引”，中國代孕聯盟網http://www.chinadaiyun.com/post/107.htm， 以及央視論壇“代孕帶來了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。由于國家禁止代孕，這么多的夫妻要么只有離婚，要么只有收養。

在現實生活中，如果能生育一個與自己有血緣關系的孩子，收養子女一般是夫妻雙方最后極其無奈的選擇。恐怕這也正是我國為什么大量存在隱秘的代孕現象的原因。代孕事實上可以部分彌補收養制度的某些缺陷，如血緣延續遺憾或對養父母的親情不足等。

4.完全禁止代孕妨礙公平正義的實現

首先，會使國家司法行政的某些錯誤無法彌補。國家司法行政錯誤導致公民部分喪失生育能力，本身就是對公民生育權極端不公正的對待。如果立法再不允許這些公民通過實際可行的技術措施予以彌補，這種規定本身無疑是對這些公民的再次傷害。筆者在調研過程中接觸到不少這類受害者。其次，由于完全禁止代孕政策的實施成本過大，很難將其貫徹到底，結果造成一些有錢有勢的人低成本偷偷地剝削代生母親，而真正的窮人被迫“斷子絕孫”的社會惡果。這樣，必然造成新的社會不公，甚至嚴重影響社會安定。再者，即使從預防和杜絕犯罪，保障社會公平正義的角度考慮，完全禁止一切代孕行為，則可能間接導致部分販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為。如果夫婦通過代孕可以生育自己的子女，人口販子客觀上就失去了很大一塊市場。另外，“一刀切”地完全禁止代孕，也不符合現代民商立法制度供給盡可能多樣化的歷史大趨勢和我國法律現代化的客觀要求。

三、完全放任代孕市場化將嚴重傷害人權和法治

通過筆者在地震法律援助過程中的調研和在國際學術交往中的觀點碰撞，結合我國目前表面上的完全禁止代孕的政策和社會現實基本失控的代孕現象，以及互聯網上有關“代孕完全市場化”的主張，“央視論壇”，“代孕帶來了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。筆者認為，立法完全放任不管或長期任由行政規章來調控代孕行為，至少存在以下幾個比較嚴重的社會問題和倫理制度問題：

第一，由于調控失策和立法層次太低，長此以往，會使代孕等人工輔助生育管理制度和其他相關社會制度完全陷入混亂。事實上我國完全禁止代孕的政策已經實施近十年了，再以相關社會情況不明為理由，完全禁止而又長期無法真正禁止，傷害的不僅是我國相關當事人的基本人權，而且更重要的是會影響到我國社會主義精神文明和法治國策。具有普遍法律效力的法律法規的缺位和衛生部規章實施的措施無力，使代孕以及與代孕相關的人工授精、試管嬰兒的管理工作陷入了混亂狀態。一些人在“大針管治療不孕癥的同時，也在找人借腹生子”。同時，也會導致部分血緣遺傳無法反映到相應的社會制度中，進而不可避免地出現近親結婚。

第二，會使民間的代孕親情行為變成市場行為。一些本來可以自己生育的婦女，為了保持身材，或者為了不耽誤自己掙更多金錢的機會，不顧代孕代生的子女部分缺少親情的客觀危害，貶低人格性地對待代生母親，花費高價委托他人代孕代生，成為變相的市場行為。至于委托客戶是否真正有生育缺陷，沒有任何中介或管理機構進行詢問或檢查。

第三，灰色的代孕中介機構和網站大量出現，其行為只為盈利。醫院進行代孕被規章禁止，所有代孕中介都是非正規的，顧客沒有選擇的余地。一些代孕網站自稱：沒必要去注冊公司；租個門面太招人顯眼，所以就沒有正規的辦公地點；工作人員也不需要什么培訓，能聊天就行。而一些中介機構見利忘義，不顧代孕媽媽的權益，甚至欺騙、縱容賣淫式同居代孕。由于衛生部對醫療機構和醫護人員有明確禁令，因此，一般沒有專業人員愿意參與其中，代孕中介機構很難掌握核心技術，使精子失去了優勝劣汰的競爭機會，不少試管嬰兒出生后存在缺陷。而中介機構在合同中卻完全免除自己的核心義務。

第四，一些代孕媽媽為了生計或獲取更多的金錢而無視或出賣自己的尊嚴或權益。幾人同住一室，行動和想法都要限制；不能告訴家人在哪里，不能和親人見面。如果難產死亡，家屬僅能得到10萬元賠償。一些婦女事后反悔，得不到法律救濟。參見田立成《走進武漢代孕媽媽的荒誕世界》，《長江商報》，2009年10月13日。據了解，愿意替別人代孕的都是非常貧困的家庭。一些代孕媽媽由于各方面的原因而導致今后不能再生育，也得不到任何幫助。

第五，使代孕生育的子女的法律地位和社會地位無法得到保證。根據人工授精和輔助人工生殖的相關規定：一個供卵者最多只能5次受孕。然而，代孕中介操作已經出現職業供卵者給多人供卵，一些中介機構錯誤地實施人工授精，最后導致代生孩子的血緣無法查找的事情發生。河北石家莊市發生的一例類似的糾紛，參見《歐洲時報》“人工授精錯給別人生兒子”一文的詳細報道，2006年12月22日。

基于上述現狀，筆者強烈地呼吁：盡快建立我國更高層次的立法，取代目前衛生部禁止一切代孕的行政規章，以有力打擊那些不符合我國社會主義精神文明建設的代孕行為。

①②③“央視論壇”，“代孕帶來了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。

四、其他國家和地區的代孕立法評析

理性的人際倫理觀和立法主張不是某個人或某個群體的理念，而需要我們結合我國國情和世界立法大趨勢的理性分析。

據悉，現代意義上非自然性交的代孕行為發生在上世紀60年代。試管嬰兒技術成功后，代孕技術研究發展更為迅速。1981年，代孕技術已擴展到10多個國家。現在世界各地的試管嬰兒總數已不計其數，代孕已經占其中的近30%。美國每年至少有兩百名以上的小孩是由代孕方式出生的。許多州都有代孕中心，它們還共同組織了一個名為“白鸛”的代孕媽媽協會。但是，代孕最初在法律上在各州是被禁止的。

上世紀70年代初，美國所有法院都不承認試管嬰兒的合同和法律效力。〔3〕據統計，不到10年，美國當時就有超過35000個嬰兒是通過代孕生育的。面對巨大的潛在代孕需求，美國在20世紀70年代末誕生了商業代孕。1987年，被廣泛炒作的新澤西州M嬰兒案掀起了美國各界對商業代孕行為性質的大反思和大討論。當時，一個委托人起訴要求代孕母親按照合同約定交還M嬰兒。美國新澤西州法院對這第一起“借腹生子”糾紛進行了裁決，認定交易非法，孩子歸真正的父親養育，其代孕母親每周可看望1次，每次2小時，以滿足其做母親的愿望。這一判決事實上開始承認代孕。①

與美國的情形大致相仿，英國在上世紀70年代明確準許人工授精和試管嬰兒技術實施的時候，還是禁止代孕的。當時，女權主義者“以男女平等為由，反對禁止代孕”，因為當時英國法律允許男子提供精子給他人生育，卻不準許婦女提供卵子和子宮代孕。1985年1月，英國一地方法院曾判決一位名叫卡頓的代孕母親擁有嬰兒，而到了最高法院，孩子仍被判給了雇傭卡頓的一對美國夫婦。②這也就是說英國法律這時開始認可了代孕合同的效力。〔4〕

在前述的日本會議上，筆者就與我們倫理觀念相對接近的日本關于代孕的規定進行過咨詢。據日本友人薩多士·米那米卡塔先生（Satoshi Minamikata）在會議上的解答和他事后以電子郵件補充介紹：“（1）日本目前法律原則上以生育來確定母親和子女的法律關系；生育子女的母親與子女才有法律上的親子關系；僅僅提供卵子的婦女與子女沒有法律上的親子關系，無論出于任何情況下。（2）日本立法沒有區分傳統（通過性行為）的代孕和現代意義上的代孕的法律規定。（3）目前日本醫療輔助生殖協會反對任何形式的代孕。”言下之意，日本原則上是禁止代孕行為的。但是，他也告訴筆者，“事實上日本目前已經有成千上萬對代孕生育的實例發生并為社會所承認。”

在泰國和新加坡，1987年前后，為了避免代孕母親及其后繼糾紛，立法索性完全禁止出現代孕母親的概念，誰生了孩子，孩子就歸誰；并且規定為代孕母親進行手術操作的醫生將被吊銷行醫執照一年。③不過，近期泰國已開始明確準許親屬代孕和經醫療機構和律師共同評定的志愿者代孕。

在我國澳門地區，《澳門民法典》第1726條規定：“任何為第三人生育或妊娠之協議，均屬無效”。我國香港、臺灣地區的人工生殖技術管理立法最初回避了代孕行為規范。近年，我國臺灣地區一改傳統的反對一切代孕策略，主流性地作出了“有條件開放”代孕的結論。〔5〕

通過比較和綜合分析我們可知，目前域外與代孕行為相關的立法和政策有完全禁止、部分許可和完全放任不管幾種情形。從目前的資料來看，大概由于很多國家很少開展人工輔助生殖醫療或不具備試管嬰兒技術，所以，默認或完全放任不管的國家占絕大多數。在明確立法的國家中，“禁止代孕的是主流”。禁止的主要理由一般是，代孕對代孕媽媽而言，處于“出租子宮”的地位“有損人的尊嚴”；完全不收取費用一般沒有人愿意代孕，而收取費用則又“等于買賣嬰兒”。〔6〕所以，即使最早承認代孕合法性的國家立法，一般是先將代孕合法性的范圍限于無償的完全代孕或無償的不完全（夫妻一方供精或供卵）代孕。

據不完全統計，目前用立法或判決有條件許可代孕的國家和地區主要有俄羅斯、加拿大、澳大利亞、以色列、新西蘭、英國、南非、荷蘭、泰國、中國香港，美國的佛羅里達、內華達、新漢布夏、弗吉尼亞州等國家和地區。其中，只有俄羅斯和美國的這些州是準許商業性有償代孕行為的，其他國家和地區都是只準許非商業性無償代孕。從這些國家或地區的規定我們可以看出人類代孕倫理觀念未來發展的大趨勢和立法制度努力的大方向。

綜上所述，筆者認為，一概禁止代孕或完全放任代孕行為不管的立法傾向都有偏頗。我們相信，隨著人類法律制度的文明進步和法學界的共同努力，未來一定可以逐步找到既能滿足患不孕癥夫婦的人性需求，又能不貶損代孕媽媽人格尊嚴的法律途徑。

五、系統化對策的法制化措施探要

（一）公序良俗底線的上移與對等互助型代孕

目前，代孕之所以引起如此極端的爭議，主要是針對代孕媽媽“出租生殖器官的行為”這是筆者帶的一位博士生在爭論中表達出的“發自內心的一種感受”。他偏激地認為代孕說好聽些是“出租子宮”，實質上是“出租生殖器官”，所以，和賣淫行為性質無異。的。梁慧星老師認為，代替他人懷孕的所謂“代理母親”協議，屬于違反公序良俗，是因為它是“危害家庭關系的行為”，而基于公序良俗原則的強行法性格，所以，該法律行為自應無效。〔7〕筆者覺得這兩種觀點所述的理由確實是代孕合法化的“致命弱點”，如若不能在倫理上和立法指導思想上令人信服地回答或反駁倒這些觀點，代孕就只能被一概禁止。所以，筆者在作對策分析時需要首先解決這一問題。

據筆者了解，當今我國法學界和倫理學界絕大多數學者有意無意地對代孕現象表示沉默；有關講義或專著多數是只介紹他人觀點，自己不加任何評價。少數學者公開贊同有償代孕；〔8〕多數公開表態的學者是主張實行“無償完全（夫婦共同委托）代孕”的；〔9〕只有極少數學者公開主張完全禁止代孕。中山大學婚姻法專家魯英是較早提出為代孕立法的人士之一。但是，她完全贊同梁慧星的觀點，始終傾向于用立法完全禁止代孕。她認為：“我國的國情與一些立法開放代孕的國家不同，在大多數人看來，代孕違反社會公德和有傷風化；同時，難以界定孩子的地位，還可能出現以代孕的形式規避重婚等違反婚姻法的行為。”轉引自周斌：“代孕市場何去何從亟待法律定奪”，2008年9月9日《法制日報》。還有一部分計劃生育部門的干部認為，“不允許沒有生育能力的夫妻代孕，可以自然降低我國的人口出生率”。筆者認為，他們的說法一方面有以偏概全，否認少數人重大權益之嫌；另一方面也有推脫法律職責之嫌，我們不能因為“難以界定孩子的地位”就一概對公民的基本人權視而不見。

目前，國際人權公約確實是嚴格禁止任何買賣出讓人體器官或人體組織的行為。但是，隨著科技的發展和現代法律倫理的進化，絕大多數國家的法律已經允許自然人對自己身體或身體組成部分進行利益處分，如用自己的身體做醫學人體試驗或者將屬于自己身體組成部分的血液、皮膚，甚至個別器官，通過捐贈的方式轉讓給他人。正如一些學者所言：“這種轉讓正是體現自然人對其身體組成部分的器官、組織的支配權。這種身體組成部分的器官、組織與自然人身體主體部分脫離的轉讓尚且允許，那么自然人利用自身的妊娠功能和處分子宮利益的代孕為什么就不能得到相應的寬容呢？”黎舜芝：“代孕合同法律問題初探”，2010年12月21日登錄，百度文庫“民事法學文章薈萃”欄目，http://wenku.baidu.com/view/d964ad232f60ddccda38a033.html筆者試圖用換位思考方法和倫理底線來回答或深化這些觀點。

在一般情況下，人們是不會替他人代孕生育的，無論是否有償。畢竟“妊娠功能和子宮利益”或多或少地與其自身的生殖器官和基因延續以及親屬人格尊嚴有著直接或間接的重大聯系。同時，還會涉及到一個新的生命的誕生，這種行為直接涉及的人身利益，與捐肝、捐腎、獻血、獻干細胞，在倫理上是有區別的。我國古代對“餓死事小失節事大”的“節”的關注，主要集中在與性和生殖相關的事情上，而非其他事情。最初作為法律保護的隱私權事實上即主要指“陰私”，直接和人的性與生殖器官相關，而和人的其他器官無關。這也從一個側面反映出目前人倫上之所以反對任何代孕的緣故。大概也正因為如此，美國少數法院最初才“將異質人工授精推定為一種通奸行為”〔10〕，其生育的子女視為奸生子女。

然而，人們的生育倫理觀念必須隨著時代和科技的發展而向前推進。目前我國對代孕的倫理底線在緩慢前移。依照當今我國民眾普遍的倫理觀念，讓有配偶的婦女作代孕媽媽肯定會覺得“危害家庭關系”，讓未婚的年輕女子作代孕媽媽則會“危害其未來的家庭關系”，而只有讓年長且單身的女性作代孕媽媽的社會倫理觀念在逐步改變。所以，未來我國代孕倫理底線的突破點可能即在于此。

①參見2002年11月14日《中國青年報》“國家計生委明確表示不贊成吉林條例許可單身生育”一文的報道。

②參見2008年10月25日《南京日報》“母親主動請纓為女兒代孕生下三胞胎外孫女” 一文的報道。

吉林省2002年初頒布的《人口與計劃生育條例》第30條第2款的規定，即“達到法定婚齡，決定終生不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫學輔助生育技術手段生育一個子女”。盡管這一條款違背衛生部有關人工授精生殖只能作為夫妻行使生育權的輔助措施的規定和限制非婚生育的規定，并且，當時國家人口與計劃生育委員會也明確反對該條款；①但是，多年來人們的倫理觀念還是普遍地接受了這一條款。這些女性也并沒有認為“單身借助他人的生殖細胞生育”傷害了自己的“人格尊嚴”。〔11〕反推之，作為“對等互助”，在倫理底線上，“公眾或她個人也應當能夠認可她為特別需要她單身懷孕生育提供生殖幫助的人代孕”。當然，女性代孕要經過十月懷胎的辛苦，不像供精者為她提供生殖幫助那樣容易。所以，筆者建議未來我國應當實行合理補償對等互助型代孕。這種單身生育過的女子代孕對其婚姻家庭關系也沒有任何傷害。

此外，國外不少親屬之間為了彌補至親血緣遺傳的缺陷主動為對方代孕的實例，并沒有引起太大的倫理和人格尊嚴的問題。②此外，筆者認為那些高尚的志愿者在基本無償的前提下，出于避免地震災民自殺的人道主義考慮，完全自愿無償地代地震災民懷孕生育，也是社會公德所鼓勵的。道德底線解決之后，剩下的問題就是如何運用法律來保證代孕行為能夠符合上述這些倫理規范了。

（二）代孕行為的規制

如前所述，代孕等人工輔助生殖技術的實施涉及到非常復雜的道德、倫理、人權等社會問題。所以，我國遲早會建立專門的《人工輔助生殖法》，調控此類技術實施和我國社會倫理以及各方利益沖突的解決。至于我國立法應當如何規范代孕行為，筆者主張至少要包括以下幾方面：

1．立法明確禁止任何商業性代孕的行為，取締任何違法代孕的機構和網站。明確規定任何以營利為目的的代孕機構和網站以及個人屬于違法。以具體列舉加概括規定的辦法規定哪些行為屬于以營利為目的。對比較容易和合理補償相混淆的代孕確定明確的區分標準。明確規定以介紹容留賣淫罪處罰介紹和組織通過自然性交代孕的單位和個人。

2．限定可以委托他人代孕生育的權利主體。根據前述分析，首先要通過重罰來禁止非補充生育缺陷的代孕。如僅因為恐懼生小孩過程的痛苦和身材變形的原因而委托他人代孕，是對他人人格的不尊重，是違背社會道德底線的行為。立法應當明確否認此類代孕合同的法律效力，確認代孕媽媽擁有對代孕生育的子女的親權。其次，實行國家扶助地震等天災人禍受害災民、錯誤司法行政的受害者和獨生子女父母采取補救性代孕的政策。根據目前司法實踐和行政經驗，立法可以規定這幾類受害者必須是所有的子女均已經死亡，且無法通過其他醫療措施恢復生育能力，只適合委托代孕的；這幾類受害者委托代孕的相關費用由國家承擔；有關計劃生育管理部門應盡可能地為他們尋找代孕志愿者。再者，一般代孕行為的申請主體必須嚴格限定在已經正式結婚而女方在生理上只有通過代孕才能延續血緣的夫妻。為了嚴控普通患此種不孕癥的夫妻代孕，女方必須經過指定的醫院檢查后，確診確實是無法實現自身生育。

3．嚴格限定接受委托代孕的女性必須是達到單身收養年齡，或者屬于委托者的親屬，或者經公證認定確實是志愿者，且適合生育健康子女的女性。根據我國《收養法》第6條規定，單身收養人必須是年滿35周歲的公民。接受委托代孕的女性在接受委托前必須到指定的醫院接受檢查。這樣，可以避免代孕媽媽在生育以后影響其結婚和家庭幸福。

4．委托方和受托方就代孕行為的合意必須要簽訂書面合同。“合法夫妻以非常規方式生育子女的，必須采用書面形式。在由他人代孕生育的情況下，不僅夫妻間需有生育協議，而且夫妻與代孕者也需要有協議。”〔12〕因為這種合同對當事人雙方來說，都存在一種極大的風險和不確定性，對雙方的權利義務影響較大，而且將來發生糾紛的可能性較大，因此，為了保障當事人的合法權益，雙方必須簽訂書面的合同，不允許口頭約定。

5．規定國家適當干預代孕行為的程序。事實證明，只有通過國家適當干預的程序才可能使公民的生育權和社會的公序良俗之間形成一種平衡，而不至于使代孕行為被濫用。可以考慮在計劃生育部門和衛生行政部門設置審批管理和監督部門，對申請主體以及當事人雙方簽訂的合同進行審核確定合同的效力。對該合同實施環節進行監督，保障上述各種規制要求。

（三）代孕子女親權的歸屬問題

在確定代孕子女的身份上，國際上主要有以下幾種觀點：

1.血緣說。這種觀點認為代孕嬰兒屬于與其有血緣關系的父母，血緣關系是認定父母子女關系的基本依據。

2.分娩說。該說認為誰分娩了嬰兒誰就是其法律上的母親，依據的是傳統民法“誰分娩，誰為母親”的基本原則。這種學說是基于傳統的和正常的一般婦女懷孕妊娠生育的過程，但已不適合現在的社會實際狀況。不孕不育的夫婦請人的代孕目的就是因為其不能生育，如果簡單地按照“誰分娩，誰為母親”處理，事實上等于完全禁止代孕。

3.契約說。該說認為代孕行為也是一種合同行為，應該尊重當事人的意愿，按照當事人之前簽訂的合同來處理，這樣最大程度地反應了雙方的利益。

4.嬰兒最佳利益說。該說認為，形成嬰兒的卵子來自何方，并不重要，更重要的是其行為是否有足以認定為母親的條件，能否為嬰兒提供良好成長環境。〔13〕

上述各種學說都有一定的合理或不足之處，單一采用何種學說都不能很好解決問題。“血緣說”和“分娩說”都在一個方面看到了嬰兒與父母間的聯系。筆者認為那種“經過十月懷胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎兒之間的骨肉之情，這份情感是契約和金錢無法割舍的，這對胎兒來說是最重要的愛”〔14〕的觀點充分考慮到了婦女孕育生育的價值。但是也不應因此否認嬰兒和委托方父母之間的血緣利益，這種血緣上的利益也是為中國人所特別看重的。因此，基于“血緣利益”和“合同利益”雙重利益考慮，如果合法代孕代生的嬰兒僅為代孕媽媽懷孕生育，則應歸屬于委托代孕的夫婦，除非代孕媽媽也提供了血緣利益。

〔參考文獻〕

〔1〕楊遂全.地震災民婚姻家庭特殊保護的法律問題研究〔A〕.日本筑波大學.現代家庭再構筑(論文集)〔C〕.2010，（11）：1-6.

〔2〕楊遂全. 中國人口法律制度研究〔M〕. 法律出版社,1995.129.

〔3〕〔10〕〔美〕威廉·杰.歐·唐奈，大衛·艾·瓊斯. 美國婚姻與婚姻法〔M〕.顧培東,楊遂全譯. 重慶出版社，1985.257，235.

〔4〕房紹坤，等. 婚姻家庭與繼承法〔M〕. 中國人民大學出版社,2007.176.

〔5〕〔13〕楊芳,潘蓉華. 臺灣地區代孕合法化之爭研究〔J〕.臺法研究論壇,2006,(3).

〔6〕〔8〕姜玉梅.中國生育權制度研究〔M〕.西南財經大學出版社，2006.195,199.

〔7〕梁慧星.“市場經濟與公序良俗原則”〔A〕.梁慧星主編.民商法論叢：第1卷〔C〕.法律出版社，1995.57.

〔9〕羅滿景.中國代孕制度之立法重構——以無償的完全代孕為對象〔J〕.時代法學,2009(4).

〔11〕楊遂全.婚姻家庭親屬法學〔M〕.清華大學出版社,2011.125,126.

〔12〕曹新明.現代生殖技術的民法學思考〔J〕.法商研究, 2003,(4).

〔14〕呂群蓉.母親之法律再構造——以代孕為視角〔J〕.河北法學, 2010,(6).

（責任編輯：何進平）