冷靜對待傳聞證據規則的移植

摘要：傳聞證據是英、美、法、中特有的概念。傳聞證據的概念大致分為兩類，其一是英、美、法上的定義；其二是學理解釋，即學者們根據普通法判例中對傳聞證據的不同認識，從不同角度對傳聞證據進行定義。傳聞規則與現代審判方式起源同步，根據英、美、法學者的一般看法，傳聞規則的形成經歷了若干歷史階段。陪審團裁判機制、對抗、訴訟和二元制法庭審判是傳聞證據規則運行的程序背景。我國目前沒有其生存和發展的制度土壤，面對當前流行的傳聞證據移植的觀點，需要冷靜地對待。

關鍵詞：傳聞證據規則；概念；歷史由來；程序背景；移植

中圖分類號：DF713 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2012）12-0010-03

一、問題的提出

“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，英、美證據法學的發展歷史，充分體現了霍姆斯大法官的這句至理名言。在英、美司法的長期過程中，形成了浩如煙海的證據規則，而傳聞證據規則是這多如繁星的證據規則中最令人矚目的規則之一。學者們經常引用威格摩爾的一段話來描述傳聞證據規則：“它是英、美證據法上最具特色的規則，其受重視的程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻”。①傳聞證據規則閃爍的神秘魅力，使人渴求探知一二：它究竟是一個怎樣古老的規則，而它可否為我國立法與司法所用？

帶著上述兩個略顯稚嫩和模糊的初衷，我就英、美、法系傳聞證據規則進行了一些資料的收集與綜述，并為傳聞證據規則的獨立、開放的體系和豐富、龐雜的內容令人震撼。誠如英國證據法學家克羅斯所言：“傳聞證據規則是證據排除規則中一項最古老、最復雜、最讓人難以理解的證據規則”。②傳聞證據規則在英、美、法系司法實踐的雕琢之下，已經形成了自成一統的體系，有非常多的問題點值得深入思考與研究。

首先，越是基礎的就越是前沿的，“傳聞證據”的概念值得綜述與深入的研究。基礎概念是討論問題的平臺和基礎，盡管有關“傳聞證據”的概念一直存在著爭議，但仍應當對其作一個整理，以確保彼此交流是在一個大致相似的框架之內。

其次，傳聞證據規則產生的歷史由來、原因和發展趨勢值得思考。一項經久不衰的規則，絕不會是巧合，一定有其特定的產生、發展背景和適宜的生存環境。

可否移植傳聞證據規則，有許多不同的研究進路，本文選擇結合傳聞證據規則產生的歷史來由、原因和發展進程與我國現狀進行分析。我的基本觀點是：制度的移植，不是種菜，種瓜未必得瓜，一定要警惕舶來品的移植給受體制度帶來的嚴重張力。只有在進行充分論證可能性的基礎上，才能謹慎地采取移植活動。

二、何為“傳聞證據”——基礎概念的厘清

有關傳聞證據定義一直存在著爭議。在普通法時代，關于傳聞證據的定義，英、美學者曾經眾說紛紜，莫衷一是。學者們根據普通法判例中對傳聞證據的不同認識，從不同角度對傳聞證據進行定義。綜述之后，我認為，學者們的主要分歧點在于對傳聞證據外延的認識有廣義和狹義之別。對此，我的基本觀點是，更贊同廣義上的傳聞證據。

盡管學者定義傳聞證據的方法各異，但是，不論是從傳統意義上定義傳聞證據③，還是從交叉詢問的角度定義傳聞證據④，亦或是從優先原則出發定義傳聞證據⑤，我認為，各種定義的爭議點相對集中，即對傳聞證據外延的認識有所不同，有廣義與狹義之別。

傳聞證據的狹義概念，只是針對證人的口頭陳述而言的。例如，克勞斯教授在其著作中，曾經對傳聞證據下過一個描述性的定義⑥：任何一位證人的證言，涉及他人先前陳述（無論是口頭陳述、書面陳述亦或是其他表達方式，如手勢等），如果他僅是為了證明他人先前陳述為真實的，則其不可采納。但是，如果此類陳述旨在證明所述事實為真實以外的其他的目的，則其可獲采納。在第六版《克勞斯論證據》中他又說，所謂傳聞證據，即指一項事實陳述，不是一個人在訴訟程序中使用口頭證據作出的，并把它作為其所主張的事實證據。這一定義與其原來的定義相比，在傳聞證據的主體上，不僅排除了沒有出庭作證之人所作的陳述，還排除了出庭作證之人先前所作的陳述。⑦

傳聞證據的廣義概念，是指在法庭之外作出的卻在法庭之內作為證據使用的口頭的或者書面的陳述，用于證明該陳述本身所涉及事件的真實性。廣義的概念在傳聞證據的外延上不僅包含了口頭證據，而且包含了書面證據和敘述性動作。例如，美國學者華爾茲認為，最為廣義的普通法（與成文法不同的判例法）中，傳聞證據的定義是：在審判或訊問時作證以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實所包括的事實是否是真實的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。

對比狹義與廣義傳聞證據概念，我贊同廣義的證據概念，即包括言詞、書面、敘述性動作。關于傳聞證據的定義，應當界定為用以證明所主張事項真實性的庭外陳述，該陳述包括口頭、書面以及有明確意思表示的敘述性動作三種形式。若再將我的理解展開，可以分成以下三層意思：第一，傳聞證據的形式可以是口頭的或書面的陳述，也可以是意圖表示某主張的動作，無意識的動作不在此列；第二，傳聞證據是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示；第三，提出傳聞證據的目的是為了證明其所主張事項的真實性。

三、傳聞證據規則的歷史由來和產生原因

傳聞規則沒有一處不存在疑問和爭議，更不用說關于其歷史。盡管研究傳聞規則歷史的法史學家分為兩派，即將傳聞規則的形成歸因于對陪審團評估能力不信任的一派，及源于一方當事人沒有機會行使對證人的對質詢問權而導致的審判不公正一派，但較為一致的認識是，傳聞規則與現代審判方式起源同步。⑧

根據英、美、法學者的一般看法，傳聞規則的形成經歷了以下幾個歷史階段：16世紀中期以前是第一階段。在這一階段，陪審團審理方式逐漸形成；16世紀到17世紀后半葉是第二階段，是傳聞規則形成的過渡時期；第三個階段是傳聞規則的形成、確立階段。傳聞證據的價值及證人作證能力是傳聞規則形成初期的主要爭點，傳聞證據經常被稱為“故事中的故事”或“他人嘴里的故事”⑨；18世紀是傳聞規則的鞏固期。在該世紀早期的著作中，有關傳聞規則的內容已占相當的篇幅。即便如此，18世紀早期在傳聞規則的適用上仍缺乏統一性，甚至在同一個案件中，一種形式的傳聞證據可能被排除而另一種形式的傳聞證據又被采納，1973年的Fuller案就是如此⑩；19世紀開始，傳聞規則完全確立，其重心轉向證據范圍的界定和傳聞規則例外的設立，{11}許多傳聞規則的例外得以建立，一些新的例外通過判例逐漸形成。

由上觀之，“有人講傳聞證據規則表述為‘陪審團的產物，也有人認為傳聞證據規則是對抗制的產物。與英國證據法中的其他制度相比，傳聞規則可能并不具有同等的重要性，但是最重要的一點是，形成于17世紀末的傳聞規則既不是一項古老的習俗，也不是英國大憲章的遺留物，而是普通法發展的產物”。{12}至于其形成的原因，歷來說法不一，法律史學家霍德斯沃斯認為，有兩個因素是產生傳聞規則的直接原因：首先是科克在1641年對采納傳聞證據規則證據的批評。他認為采用傳聞證據常使一個虛構的人物根據傳聞規則可能成為原告。其次是英國在發展類似大陸法關于“兩個證人”的法定證據制度時遭遇失敗。在拒絕采納“兩個證人”制度時，采取了一些補充性保障措施。也有學者認為，傳聞規則的發展主要與對陪審團評估證據能力的不信任有關，為了使陪審團不至于被有誤傳危險的傳聞證據所誤導，事先有必要將這種證據予以排除。

四、傳聞證據規則運作的訴訟程序背景

任何一項證據制度都不是脫離于訴訟程序之外獨立存在的，二者不僅在一定的訴訟模式框架之內相互關聯，而且彼此構成對方運作的程序背景。因此，只有將分析的視野置于特定的訴訟程序背景之下，才能洞察具體證據制度歷久彌新的原因及其運行方式的精妙之處。

（一）陪審團裁判機制

傳聞證據規則首先是“陪審團的產物”，對此論者們能夠達成共識。{12}因為證據調查應該在法庭上進行，才能保障裁判官能夠察言觀色，綜合性地判斷陳述內容的真實性。而陪審團成員乃是從“公民中隨機挑的，并且一般是一次性參與審判，與專職司法的職業法官相比，更容易為律師的訴訟技巧或證據紛繁復雜所誤導或困惑，所以，需要設立規則以限定陪審員可以接觸的證據范圍，傳聞規則正是這眾多規則中的一個”。{13}

（二）對抗式訴訟制度

傳聞證據規則其次還是“對抗制度的產物”。{14}其主要是在以下幾個方面影響甚至決定著傳聞證據規則的生成和運作。

第一，對抗制開展的前提是法官訴訟角色的消極性。而“裁決的消極性意味著法官不能積極主動地從事查明案件事實真相的活動”，不能夠主動地進行證據調查和收集活動。

第二，就陪審團裁決的“秘密”性質而言，英、美、法系國家的陪審團在就事實問題作出裁決之后，只需向公眾表明陪審團一致形成的意見即可，而無需說明作出此裁決的理由，并且亦不許通過上訴等方式對該裁決提出質疑，而對此難題解決的方式之一就是設立傳聞證據等諸規則，以使有關人員通過質疑和挑戰輸送給陪審員的證據是否符合法律所設定的標準而發揮其對最終裁決結局作出的影響。

（三）二元制法庭審判

英、美、法系國家的二元制審判法庭也能夠確保傳聞證據規則實效的真正一致。英、美、法系國家，法官專司審理法律問題，而事實問題則歸諸陪審團裁判，二者形成二元制的分化法庭，此與大陸法系國家乃多由陪審員和法官組成混合式的既審理事實問題亦審理法律問題的一元化法庭不同。這樣在英、美、法系國家中，二元制的審判法庭輔以交叉詢問的方式，在理論上可以在一項傳聞證據被提出并傳達至陪審團之前而被法官預先過濾，從而避免傳聞證據事實上對陪審團所造成的隱性影響。

五、冷靜對待傳聞證據規則的移植

對于剛剛踏上法治之路的我們而言，法律制度的建設必定是長期而艱辛的，要經由反復的實踐方能通過“制度進路”完成制度的改革。{15}刑事證據立法亦是如此。而且，我們在這項艱辛的立法作業中所嘗試構建的刑事證據體系和刑事證明體系乃是一個個具體制度遵循內在統一的理路而形成的集合體，而絕對不是各個單一制度的簡單混雜與拼湊，因此我們不能僅因為看到外域某一證據制度有其自身的優點就不加思量的“拿來”為我所用，正確的做法當是對“制度整體進化觀”的秉持，具體到刑事證據立法，就是首先要抽剝出刑事證據制度的整體演進方向，然后以此為準則進行對具體刑事證據制度是否建立以及如何建立的考量上來。總之，我們應當冷靜對待傳聞證據制度的移植。

注釋：

①威格摩爾：《證據》，查德伯恩出版社1974年修訂版，第1364節，第28頁。

②轉引自何邦武：《刑事傳聞規則研究》，法律出版社2009年版，第10頁。

③傳統意義上定義傳聞證據，是指傳聞證據是任何用來證明所主張事項真實性的庭外陳述，這是最為通常的關于傳聞證據的定義，較為保守且排除范圍較廣。

④從交叉詢問角度定義傳聞證據，這是一種改良主義的定義方式，認為用以證明主張事項真實性卻又無法實施交叉詢問的陳述即為傳聞證據。但是當陳述者后來出庭作證，接受了遲延的交叉詢問后，該陳述即可作為證據被采納。這一定義縮小了傳聞證據的范圍。

⑤從優先原則出發定義傳聞證據，這也是一種改良主義的定義方式，將傳聞證據定義為一項陳述者已在提出傳聞證據的一方作證但庭審沒有出庭就所主張事項的真實性作證。這類定義主張采納在庭審時不能出庭作證者的陳述，這使得傳聞規則成為選擇適用的規則，即當庭陳述優于庭外陳述，但是后者可以作為前者的補強證據或者在無法取得前者時替代前者。

⑥“Cross On Evidence”，evidence from any witness which consists of what another person stated（whether verbally，in writing，or by any other method of assertion such as gesture）on any prior occasion，is inadmissible，if its only relevant purpose is to prove that any fact so stated by that person on that prior occasion is true.Such a statement may，however，be admitted for any relevant purpose other than proving the truth of facts stated in it. Peter Murphy，Murphy，on Evidence，Blackstone Press Limited，2000，p.196.

⑦關于這部分內容，詳情可參見齊樹潔：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第451～452頁。

⑧Cross.Sir Rupert，Cross on Evidence，455，London：Butterworth （1985）.

⑨約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第480頁。

⑩關于Fuller案的詳細內容參見何邦武：《刑事傳聞證據規則研究》，法律出版社2009年版，第一章；劉玫：《傳聞證據規則及其在中國刑事訴訟中的運用》，中國人民公安大學出版社2007年版，第二章。

{11}Cross. Sir Rupert，Cross on Evidence，456，London：Butterworth （1985）.

{12}約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第480～481頁。

{13} 卞建林：《證據法學》，中國政法大學出版2000年版，第476頁。

{14}樊崇義，楊宇冠：《論傳聞證據規則》，載《國家檢察官學院學報》2011年第4期。

亦請參見喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社， 1993年版，第85頁。

{15}蘇力：《道路通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社，2004年版，第196頁。

作者簡介：謝夢，女，中國青年政治學院刑法學在讀研究生。