“捷足先登者”通吃？

馬惠法

美歐政策多受國內利益集團左右，它們國內企業因新一輪金融危機的影響而引起競爭力下降，進而需要本國政府祭起貿易保護主義的大旗來保護自己的利益。它們就中國對九種原材料出口采取貿易限制措施分別向WTO提起申訴，旨在消耗并可能囤積自然資源，正是凸顯這一事實的經典案例。

“捷足先登者”意指較早進行商品經濟活動并在國際貿易活動及其規則制定中處于主導、主動和控制地位的國家和地區。隨著它們在早期通過軍事行為作為解決貿易問題的手段和措施日益遭到上世紀50、60年代從殖民主義體系下解放出來的廣大發展中國家的反對和世界上進步人士的否定，新的在國際貿易中獲得主導地位的方式開始出現，那就是大量新型國際貿易規則的出現。經過幾十年的發展后，多數發展中國家(極少數的發展中國家由于各種原因已經蛻變為發達國家或發達國家的盟友顯然不在其中)發現，它們雖然擺脫了戰爭等暴力手段對貿易利益的剝奪，但仍未擺脫“捷足先登者”們主導下國際規則的影響和制約。

2012年3月12日，繼年初美歐等國勝訴中國原材料出口限制措施的案件，并實現了要求中國對9種原材料出口放松管制(取消或修改相關限制措施)目的后，美歐日等國又對中國有關稀土等戰略資源出口限制措施在WT0機制下提出了類似的訴求；而且將來還可對中國的其他資源提出類似要求；現在它們可以要求中國如此，它們將來也可以要求wTO的其他成員如此；只要觸及它們的利益且有關資源除了自己國土之外沒有耗竭之前，它們都可以本案為例，對他國的自然資源通過所謂的“合法”路徑來獲取。

本文將以此案為例，揭露“捷足先登者”利用wT0實現對國際貿易的強勢地位以謀取個國利益的本質，以期為發展中國家提出警醒與應對建議。

“原材料案”隱含的法律問題及其折射出的WTO法的本質

該案不僅說明在WTO等貿易規則的制定和修改中對有關具體條文的關注和原則的堅持之重要性，更說明我們不能在西方預定的范圍內就國際貿易規則進行談判，而應根據公認的國際法原則，爭取和維護自己及廣大發展中國家的利益。

冷戰結束后，WTO的成立讓發達國家對他國的自然資源的獲取有了更多的“合法”渠道：通過國際貿易制度，或借助于知識產權工具和資本在投資等形式下可以實現對發展中國家自然資源進行和平的掠奪、干涉和利用，或借助于貿易方式通過國際市場廉價獲取原材料。一旦發現有不如意之處，利用自己熟悉的規則和嫻熟的技巧，舞動申訴大棒，到有關國際機構起訴。WTO的DSB(爭端解決機構)是其中杰出的代表之一，美歐墨要求中國取消對9種原材料出口限制措施等就是例子。當然，如果通過所謂的國際貿易制度得不到，如石油、天然氣、阿富汗豐富的稀土資源等，就不惜以種種理由，如以“人道主義干預”、推翻與“恐怖主義”分子有關聯的合法政府、所謂反對獨裁支持民主等為幌子煽動有關國家內亂，然后從中漁利；甚至在這些難以達到目的時，明目張膽地發動戰爭。

實際上，40多年來，發展中國家的利益在很大程度上沒有得到保障反而在經濟全球化過程中遭受更大的災難，它們的自然資源通過各種方式被發達國家掠奪，如投資開辦的各種利用發展中國家自然資源的公司或工廠，讓發展中國家依然成為原材料供應地，在技術上沒有任何進步；而且更可怕的是，這種情況把污染留給發展中國家，讓發展中國家承受發展的代價，背上污染環境、溫室氣體排放等沉重包袱，影響本代人和子孫后代的生存與發展。

WTO體制下雖包含諸多復雜的協定，但貫穿于這些協議的基本原則從形式上看是簡潔、明了的，即建立wTO多邊貿易體制基礎的原則有：不歧視、更開放、可預見與透明、更有競爭力、更利于欠發達國家和環境保護。其中保護環境原則意指WTO協議允許成員方采取措施不僅保護環境，還保護公共健康與動植物健康；但這些措施同樣適用于國內外企業，即成員方不得將環境保護措施變成變相的貿易保護主義措施。在WTO一攬子協定下，全球性生產分工表面上已從傳統的以自然資源為基礎的分工發展為以技術和知識產權為基礎的分工，從產業分工發展到以產品專業化為基礎的分工；其帶來的結果是跨國公司對世界的影響進一步加大，它們不僅將同一產品產業鏈的不同環節分布于全球，還將自己的經營范圍擴展到與產品相關的其他產業部門，采取多元化戰略對一國甚至全球經濟發展都產生深遠的影響。如此擴展的結果導致跨國公司內部的全球生產體系在一定程度上決定了各國產業鏈上的全球分工格局：發達國家處于高端，在保護自己本國的環境和資源的前提下，可以輕而易舉地獲得高額回報；而發展中國家繼續處于產業鏈的低端，主要靠提供原材料和廉價勞動力來獲取微薄利潤，同時又破壞了自己的環境和耗費大量不可再生資源。

此外，在新的利益格局和國際貿易制度下，原有的政治聯盟或結盟也在發生著微妙的變化，發達國家采取各種措施(如扶持幫助一些與自己意識形態、文化傳統相近而又不會對自己構成競爭威脅的國家快速發展、建立自由貿易區、簽訂雙邊自由貿易協定、給予部分國家普遍優惠待遇等)分化發展中國家，使發展中國家內部出現分裂，新興的工業化國家不再熱衷于77國集團活動，甚至站到發達國家的一邊；有些發展中國家出于自己利益的選擇會針對其他發展中國家采取措施。這些既促使世界原材料和其他初級產品的價格持續下降，也使各國相互依賴程度加深，如許多發展中國家也已成為眾多產品(包括成品和原材料等)的進口國，如此使那些對原材料或成品有要求的，結盟成臨時利益共同體，以從國際市場上獲得質量較高但價格更加穩定低廉的產品。一旦出現像中國這樣的情況，該利益共同體就會依據所謂的貿易規則對他國施加壓力，以獲取自己的最大利益。由“原材料案”引發對WTO法解釋規則的異議：

國際法原則應高于貿易規則

“原材料案”帶來的一個很值得探討的問題就是：WTO規則是貿易領域中的規則，若其某一具體內容與具有更高效力的國際法原則發生沖突，該如何處理?是以國際法原則為準還是以貿易規則為準?本文認為，應以國際法原則為準。下文以環境保護和可持續發展原則為例來分析。

GATT(關稅貿易總協定)1947指出，其制定宗旨是成員方在在處理其貿易和經濟事業的關系中，應當以促進世界資源的“充分”利用及擴大商品的生產與交換為目的，而各方達成的達成互利互惠安排，或采取的削減關稅和剔除貿易障礙及取消國際貿易中的歧視待遇等，均服務于上述目的。而1994年《建立世界貿易組織協議》成立的宗旨之一是根據可持續發展之目的對世界資源實行“最佳”利用，以既保護和維護環境，又以符合不同經濟發展水平下各自需要的方式，采取并加強利于該目標實現的各種相應措施。兩者的區別在于前者明確規定其宗旨之一是“充分利用世界資源”，它沒有涉及保護環境內容；而后者表明其宗旨之一是“最佳利用資源”，說明人類對資源利用的認識已發生質的變化，即進入上世紀90年代人類對貿易與環境的關系給予了更多關注。《建立世界貿易組織協議》作為整個WTO規則的綱領性文件和框架基礎，將“可持續發展”及“保護和維護環境”作為WTO規則體系的最終宗旨之一，其效力顯然要高于作為其附件GATTl994及其重要組成部分GATT1947，也高于各成員方加入WTO時的法律文件，如《中國入世議定書》等。因此，上世紀90年代以來，人們對自然資源的使用，除了尋求使用新的科學的開采方法外，在觀念上也發生了重大轉變，變“充分利用”為“最佳利用”；一詞之變，意義深遠。當然，何為“最佳利用”?誰來判斷?這又是一個有爭議的話題。不過，我們認為自然資源所有國最有話語權：資源的儲量、資源開采過程中的環境影響及對周邊人民生活的影響等，并非貿易相對方所能感知和認識的。

可持續發展原則已經成為國際法公認的一個原則，它關注“環境與發展”的平衡；《21世紀議程》還要求所有國家積極參與對過去的行動和現存國際文件和制度的評估、檢查，并優先考慮可持續發展方面的未來立法。為此，可持續發展原則與一國處理自身所擁有的自然資源的權利行使可以完美地結合在一起。即一國不能因為自己對自然資源擁有處理權，就濫用自己的權利，其開采和利用必須符合可持續發展和環境保護等原則；而他國也不能通過所謂的貿易原則影響該國出于可持續發展和環境保護而對國內有關自然資源，特別是不可再生資源，所行使的管理、限制開發和保護等權利。

可持續發展與環境保護原則客觀上要求并依賴于一國正當行使其自然資源權利，因為其最終落實決定于各主權國家，雖然加入有關條約后會受到這些原則的限制，但那也是主權國家行使自己主權所帶來的結果。因此，可以認為自然資源永久主權是全球環境保護會和可持續發展法的重要基石。當有關貿易規則與上述兩原則發生沖突時，我們認為可持續發展和環境保護原則不僅涉及一國人民的利益，更涉及全人類的利益，其法律效力應當高于一般的國際貿易原則，高于某一個具體的國際貿易規則或協議，更高于條約或協議中某一個具體條文。

此外，WTO的DSB(爭端解決機構)在解釋有關規定時，只抓一點不及其余，違背了“系統解釋”原則。如中國用自己的資源為本國企業提供便利，這本來是中國行使自己處理自然資源權利的體現，怎么會被視為違背WTO規則?DSB認為，原因要歸結于中國加入了WTO并且做出了相關承諾，讓渡了自己的部分主權，同意限制一定范圍內的主權行使。這看似合理，但更為關鍵的是要對條文本身和整個承諾或讓渡體系進行整體解釋，看其是否正當、符合當初中國作出承諾時的本意。在解釋過程中，DSB只抓住《中國入世議定書》第11.3款的規定，即中國承諾不再對其附件中沒有列舉的產品征收出口稅，也不再提高對列舉產品的出口稅幅度，如果遇到特殊情形必須征稅或提高征稅幅度，中國應該事先與其他相關國家協商，尋找共同接受的解決方式；它沒有結合議定書簽訂時的背景、沒有將該條放在WTO整個規則體系下，尤其是沒有考慮到《建立世界貿易組織協議》作為WTO法之基本法的規定，進行解釋；最終做出不利于中國的解釋。

WTO的DSB機構在該案中支持了美歐申訴的主要主張，說明它在詮釋WTO規則中的機械主義，也證明該案的結果是它為了迎合所謂的大國需求或證明WTO在經濟危機中積極作用的產物；其裁定折射出的思路是舊殖民主義體系下不公平理念在新條件下的延續及“捷足先登者”優勢地位的維持。不斷發展和強大的中國尚且如此，那些經濟、技術等實力相對薄弱的國家又會如何?在貌似公平而實質上并非如此的貿易規則下，它們所遭受的影響可想而知。另外，從微觀的角度說，WTO專家組和上訴機構未能從系統解釋和整體解釋兩個角度并結合更廣泛意義上的國際法原則如可持續發展原則等，闡釋WTO建立的宗旨及其對環境、貿易和發展議題的關注，更是對奄奄一息的多哈回合以又一次致命打擊。

“原材料案”的本質：服務以跨國公司為代表的美歐私人企業

本案發生的大背景緣起于2008年席卷全球資本主義社會的金融危機，而中國經濟發展則一枝獨秀。這引起美歐等發達國家的多疑和不滿，如美國在其申訴中所說的“中國自本世紀以來的工業快速增長和發展是以世界其他地區為代價而取得的”之語反映了這種心態。而同期發達國家國內企業對政府微詞不斷并頻頻施壓。為此，美歐等提起該申訴的動機之一可能就是轉移國內矛盾焦點，而根本的目的是保護相關企業或群體進而保護其國家或地區利益。該案發生時，歐盟貿易委員凱瑟琳·阿什頓發表聲明說，中國對原材料施加的出口配額和出口稅等出口限制扭曲了競爭，抬高了國際市場上的價格，令歐盟企業在當前經濟危機條件下處境更加艱難。美國貿易代表羅恩·柯克也表示，美國向WTO申訴該問題，意在“堅持我們的利益，這樣美國工業生廠商才能獲取公平競爭的環境，更多的美國工人能重返崗位”；聲稱專家組的裁定是“美國制造業者與工人和全球的重大勝利”。顯然，該案以爭端解決的法律形式出現，直接目的是通過申訴手段迫使中國繼續向歐美市場低價供應九種原材料，以維護自己的既得利益；其長遠目的是利用它們主導控制下的國際貿易規則延續著長期以來將發展中國家作為廉價原材料供應地的殖民主義理念，遏制中國的發展；其最終服務的仍是以跨國公司為代表的私人企業。

數據表明，多年來，中國是世界上最大的黃磷、氟石、鎂、鎂合金、電解錳、工業硅和鋅等原材料的出口國，如目前中國稀土儲量占全球的31％左右，但多年來中國供應給全球的稀土資源占全球市場的90％以上；在特定的條件下，由于種種原因，我們在開發這些資源向全球以比較低廉的價格供應時，付出了極其慘重的環境代價；而西方發達國家卻在保護自己的不可再生資源，包括上述原材料、石油、稀土等，用廉價的、可以隨時貶值的紙幣來換取中國等發展中國家有限的、寶貴資源，延續著殖民主義體系下國際經濟舊秩序的陰魂，借助于國際貿易制度來實現自己的目的，其本質仍是將發展中國家作為自己利益鏈的低端提供者，其危害不亞于甚至超越通過戰爭、武力來占領殖民地進行掠奪所產生的結果：因為通過貿易制度，發達國家無需派駐本國軍隊或相關人員在原材料提供地，進而對這些地區的環境污染等會更為不關注。中國近年來的政策調整正是意識到上述資源開采過程中環境破壞對礦區等周圍人民及其后代帶來的致命損害而做出的。美國、歐盟的意圖十分明顯：通過所謂的WTO規則，讓中國的貴重資源等消耗殆盡，換取一些以美元、歐元等為主且隨時可能貶值的外匯，壓縮和限制中國未來的發展空間。這是一種釜底抽薪的競爭方式。因此，中國出于保護自己國家長遠戰略利益的政策調整，觸動了美、歐等國的戰略利益；于是它們就拿起它們在和平時代保護自己利益常用的武器，向WTO爭端解決機構提起申訴，來維護自己的所謂“貿易利益”。然而，問題的關鍵在于：它們的利益得到維護了，國內個人就業率增加了，企業經營處境改善了，但中國的環境問題、中國礦區周圍的人民生活質量和健康保障及后代對這些不可再生資源使用的權利誰來負責?顯然，這是一種貿易規則保護下自私的典型表現。

美歐代表的話，讓人感到它們長期以來在武力和制度優勢下形成的世界“唯我獨尊”、以“我”的利益為標準來衡量他國行為的心理，而無視自己的不足和他國的需求：從來沒有一個國家因為美國、歐盟中主要發達國家的技術優勢及其他知識產權在全球獲得的暴利而不以公平價格轉讓進行申訴；發展中國家利用自己國內的自然資源，讓本國企業生產，為本國獲取一定的市場優勢就如同美歐等依賴技術、知識產權獲得市場優勢一樣，但同樣的道理下，中國遭受了申訴而美、歐卻沒有。此外，美國貿易代表辦公室網站上的“中國通過出口控制原材料等，意在提高本國企業的競爭力；而且，這樣的出口限制同時也會給外國的生產商產生巨大壓力，結果是促使他們向中國轉移經營和技術”這段話，讓我們認識到美國在國際貿易方面根本就沒有“公平互利”的理念，其動機就是“我”獲利，至于“你”我不管。姑且不論中國政府的政策調整是否有“提高本國企業的競爭力”的想法；何況，即使有，也未違反國際法或WTO規則。國際貿易實際上就是根據商品(包括知識產權等)、技術或資源分配的稟賦不同而在不同國家之間進行交易；理想的狀態是，各國商品、技術、資源和人員等的自由流動。但在資本主義尤其是以美國為代表的極端自我利益下，根據自己的需要隨時祭起貿易自由主義或保護主義的大旗，人為妨礙國際貿易的公平自由地進行。其中，美國自“二戰”以來至今不變的就是其高新技術及其設備的出口管制。

還有，從一般的常識來看，正是因為長期以來，中國一直給世界市場提供上述原材料，連續不斷的開采、使用而使它們儲藏量日漸減少直至耗竭，是符合規律的；為此采取必要的保護措施是必要的。美歐指出，中國根據GATT1994的例外條款采取限制性措施，沒有做到對內對外一致，即如果出于保護環境等需求，也應當對國內企業給予限制，但現實是對國內有關企業繼續維持低價供應，而對出口的相關產品采取措施，提高了價格；違背了“與國內限制生產與消費的措施相配合”之規定；該訴求得到專家組和上訴機構的認可。現在的問題是：如果上述資源所剩儲藏量十分有限，只能滿足國內需求，是否國內廠家依然不能開采和使用?我們認為，如果是這種情況，出于國家安全、環境保護等考慮，任何一國都有充足的理由，限制出口。

(作者為復旦大學法學院知識產權研究中心副教授)