我國涉外民商事審判中的識別困境與出路

陳力

內容摘要：2011年4月1日實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第8條首次對涉外民商事關系的識別問題作出規定。但該條規定僅明確了識別的依據，并未回答長期困擾我國涉外民商事審判實踐中關于識別階段及請求權競合下的識別問題。通過對識別概念的審視以及我國重要司法實踐的考察發現，識別不僅會發生在管轄權確定與法律適用階段，不同階段的識別還會造成識別的“誤差”或“錯誤”，對此需提供必要的司法救濟；司法實踐還應區別處理請求權競合情況下與非競合情況下的識別問題，妥善處理好當事人選擇權與法院決定權之間的關系。

關鍵詞：識別識別階段識別錯誤救濟請求權競合

2010年10月28日第十一屆全國人大常務委會第十七次會議通過并于2011年4月1日正式實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第8條規定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法。”這是我國首次在立法中明確采用“定性”并規定解決定性沖突的法律依據為法院地法，進而排除了在理論上頗具爭議的“準據法說”、“分析法學與比較法說”、“個案識別說”、“功能識別說”、“分割識別方法”、“折中辦法”、“以政策分析為基礎的適當標準”等 〔1 〕作為涉外民事案件審判定性依據的可能性。這使得長期以來關于解決識別沖突依據的爭論暫告一段落。〔2 〕

從《法律適用法》第8條規定的文義分析，似乎解決了兩個相關問題，一是識別的對象（或范圍）為“涉外民事關系”；二是解決識別沖突 〔3 〕的法律依據是法院地法（即中國法）。就識別的對象 〔4 〕而言，筆者認為，立法者意圖并非將其限定于判斷是否為“涉外民事關系”，而是應指涉外民事訴訟標的，即“當事人之間發生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關系”，〔5 〕在我國通常將其稱為案由。〔6 〕首先，就識別的依據來看，《法律適用法》采用了單一的法院地標準，從而給審理涉外民事案件的法院以明確指示，也符合識別依據的通常情況。〔7 〕不過，從以往我國涉外審判實踐中出現的識別問題來看，《法律適用法》對識別問題的規定仍然顯得過于簡單，難以解決司法實踐中與定性有關的所有問題。例如，識別的范圍究竟如何？除了對訴訟標的（即沖突規范范圍中所包含的特定法律關系）的識別以外，是否還應包括對連結因素或范圍中相關法律概念的識別？其次，識別的主體限于法院還是包括爭議當事人？特別是在請求權競合的情況下，當事人依法選擇某一訴因（如違約或侵權）起訴后，法院是否應完全尊重當事人的選擇，還是可以依照職權改變當事人的選擇？最后，識別是否僅發生在沖突規范選擇階段，管轄權確定階段是否存在識別問題？是否會因識別階段的不同而產生識別的“誤差”或“錯誤”？上述疑惑亟待《法律適用法》實施細則或相關司法解釋的澄清。

筆者并不試圖對《法律適用法》第8條本身作出評價，〔8 〕而是希望結合我國以往的涉外民商事審判實踐，提出第8條規定無法涵蓋的但與識別問題密切相關，且亟需我國立法進一步完善細化的問題。筆者認為，上述問題突出反映在對識別階段的判斷以及對請求權競合情況下可能產生的識別主體沖突問題。

一、識別發生的階段：管轄權確定階段抑或適用沖突規則階段

（一）學界爭議

通說認為，國際私法上的識別以及識別沖突問題最初由德國學者康恩（Kahn）和法國學者巴丹（Bartin）相繼于1891年和1897年提出。后來，勞任森（Lorenzen）和貝克特（Beckett）又分別于1903年和1934年將之介紹到美國法學界和英國法學界。從此識別問題在世界各國的國際私法中逐步成為一個基本問題。〔9 〕從識別制度產生開始，雖然學者提出了不同的解決識別沖突的方法和理論，但都承認識別是適用沖突規范的前提，這從我國學者對識別的權威定義中也可見一斑，“識別是在適用沖突規范時，依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，或對有關的沖突規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應援用哪一沖突規范的認識過程”。〔10 〕

但近年來，我國學者開始關注到“識別是法院在處理國際私法案件時首先碰到的一個問題，它決定法院具體援引哪一條管轄權規則和沖突規范，因而直接影響著案件的處理結果”。〔11 〕不少國內學者也認為識別問題并非適用沖突規則時所獨有，應將其上溯到管轄權階段，并提出了涉外案件識別中的當事人主義與法官職權主義問題，〔12 〕同時還有學者發現，不同階段的識別由于識別主體和認知水平的差異，還會導致識別的誤差或者錯誤。〔13 〕盡管批判者認為識別“毫無疑問是法律適用階段的問題，與訴訟管轄權并沒有直接的關聯”，這是因為“管轄權的確定首先依據人的因素（主要是被告住所地），而非具體案件的性質”，此時“案件定性無需進行”，但其也承認，“當法院決定有無特殊管轄權時，確實需要對案件進行定性，但是此時的案件定性只是一種初步定性，或是一種初步審查。……法院在法律適用的實質審查階段可以改變管轄權階段的初步定性，兩個階段的定性不必強求統一。” 〔14 〕

（二）管轄權階段的識別

盡管學界對識別階段尚存爭論，但通過考察我國相關司法實踐，管轄權階段的識別問題確實存在，而且在部分案例中，法院對案件性質識別的目的就是為了確定法院或仲裁庭的管轄權，而非選擇適當的沖突規則。

在“中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司侵權損害賠償糾紛上訴案” 〔15 〕（以下簡稱瑞士工業資源公司案）中，上海市高級人民法院確認：上訴人瑞士工業資源公司在無鋼材的情況下，謊稱“貨物已在裝運港備妥待運”，“裝船日期為1985年3月31日”，“在我方銀行收到信用證二周內交貨”，誘使被上訴人與其簽訂合同。這證明：上訴人在簽訂《合同修改議定書》時，就使用了欺詐手段。上訴人在收到被上訴人指示中國銀行上海分行開出的信用證后，在貨物沒有裝船的情況下，向被上訴人提交了包括提單在內的全套偽造單據，以騙取被上訴人的巨額貨款。上訴人利用合同形式，進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，已非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被上訴人有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。因本案侵權行為地在上海，依照《民事訴訟法（試行）》第22條關于“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地人民法院管轄”的規定，以及該法第185條、第156條的規定，上海市中級人民法院對本案具有管轄權。

在本案中，上海市高級人民法院將該案定性為侵權糾紛，并以此認定上海市中級人民法院對本案具有管轄權，排除了當事人選擇仲裁解決其爭議。〔16 〕因此，本案的定性完全是為了解決法院管轄權和仲裁管轄權之間的沖突。不過，從公開的判決書中，我們未能看出法院將爭議定性為侵權并裁定上海市中級人民法院的管轄權后，應以何國法律觀念作為識別的依據以及選擇什么沖突規范予以解決。

“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司、（加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案”（以下簡稱江蘇省物資集團公司案）〔17 〕也是一起典型的法院僅在確定管轄權階段對所涉糾紛作出定性的案件。本案中，原告輕紡公司以裕億公司和太子公司侵權給其造成損失為由提起訴訟。而被告在答辯期內提出管轄權異議稱，本案當事人之間對合同糾紛已自愿達成仲裁協議，人民法院依法不應受理。一審江蘇省高級人民法院認為：“本案是因欺詐引起的侵權損害賠償糾紛。雖然原告輕紡公司和被告裕億公司、太子公司之間的買賣合同中訂有仲裁條款，但由于被告是利用合同進行欺詐，已超出履行合同的范圍，構成了侵權。雙方當事人的糾紛已非合同權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。輕紡公司有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。裕億公司、太子公司所提管轄權異議，理由不能成立。”

案件上訴到最高人民法院后，法院首先認定“本案的爭議焦點在于仲裁機構是否有權對當事人之間的侵權糾紛作出裁定”，并進一步對本案糾紛的性質進行了分析：“……從被上訴人輕紡公司在原審起訴狀中所陳述的事實和理由看，其所述上訴人裕億公司和太子公司的侵權行為，均是在簽訂和履行CC960505號和CC960506號兩份銷售合同過程中產生的，同時也是在仲裁法實施后發生的。……根據仲裁法和仲裁仲裁規則的上訴規定，中國國際經濟貿易仲裁委員會有權受理侵權糾紛，因此本案應通過仲裁解決，人民法院無管轄權。原審法院認為輕紡公司提起侵權之訴，不受雙方所訂立的仲裁條款的約束，顯然是與仲裁法和仲裁規則相悖的……”顯然，最高人民法院支持了被上訴人提起的侵權之訴并肯定了江蘇省高級人民法院對本案為侵權糾紛的定性，未支持上訴人提出的違約之訴抗辯。但本案兩級法院對爭議進行識別的目的仍是為了解決法院管轄與仲裁管轄的沖突。與瑞士工業資源公司案不同的是，法院因裁定案件應通過仲裁解決，因此并沒有進一步分析應適用的沖突規則。

（三）法律適用階段的識別

從識別制度的發端來看，在涉外民事案件的審判中，選擇合適的沖突規則應是識別制度的主要任務。由于我國沒有采用瑞士等國的國際私法典立法模式，對于國際民商事案件審理中涉及的國際私法問題、沖突法問題規定于《法律適用法》中，國際民事訴訟問題以專編形式規定于《民事訴訟法》中，國際商事仲裁問題則分別規定于《仲裁法》以及《民事訴訟法》中。從識別問題被納入《法律適用法》加以規定的立法目的來看，主要是為了準確適用沖突規范，而非確定法院管轄權。2002年最高人民法院再審的“美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案” 〔18 〕（以下簡稱美國總統輪船公司或美輪公司案）就是一起僅針對沖突規則選擇階段進行識別的典型案例。在該案中，上訴人菲達廠以被上訴人美國總統輪船公司無單放貨為由，向廣州海事法院起訴，廣州海事法院直接適用我國《海商法》及《民法通則》的相關規定，判決美國總統輪船公司敗訴并承擔相應貨物損失賠償責任；二審廣東省高級法院認為：“本案為涉外經濟糾紛，被上訴人菲達廠以美輪公司無單放貨，侵害其所有權為由提起侵權之訴，雙方之間的權利義務關系應受侵權法律規范的調整，而不受雙方原有的運輸合同約束。”案件應適用侵權行為地法，即中國法。而最高法院再審后則認為：“對本案是國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛，雙方當事人沒有異議，應予認定。”因此，將案件定性為合同糾紛，并適用了提單中所選擇的準據法，即由美國《1934年海上貨物運輸法》轉致的《美國聯邦提單法》。

本案是罕見的經過一審、上訴及再審的涉外商事案件。從公開的裁判文書來看，一審法院并未闡述理由就直接適用了我國《海商法》及《民法通則》的相關規定作出判決；二審廣東省高級法院將無單放貨（本案為記名提單）定性為侵權，并選擇了侵權行為地法，即我國法作出判決；而最高法院則將其定性為違約，并最終適用了提單中選擇的美國法作出判決。但三級法院均未在確定管轄階段對案件進行定性，同時也未就識別的依據問題進行分析。〔19 〕

（四）因識別階段不同而產生的識別“誤差”或“錯誤”

從我國的司法實踐來看，對涉外案件的識別的確在法院確定管轄權時就會存在，有些案件的識別目的就是解決法院管轄權和仲裁管轄權之間的沖突問題。筆者認為，這是由我國立法規定的特別管轄權制度造成的。由于我國《民事訴訟法》對涉外民事案件的管轄權規定了一般管轄和特別管轄原則。一般管轄以原告起訴時被告住所地在我國作為行使管轄權的依據，適用于所有的涉外民事糾紛。因此，在一般管轄原則的情況下，只要被告在我國境內有住所，我國法院就可以行使管轄權，而無需考慮爭議的性質，此時，法院在確定管轄時就無需對訴訟標的進行定性（但仍需要對爭議案由進行分析）。特別管轄是指被告在我國境內沒有住所時我國法院行使管轄權的依據。在某些情況下，法院在特別管轄權確定階段也無需對爭議性質進行定性。例如，無論合同糾紛、侵權糾紛或其他財產權益糾紛，只要被告代表機構所在地 〔20 〕或可供扣押財產所在地在我國境內，我國法院就可以行使管轄權，而無需對訴訟標的進行識別；但在其他情況下，仍需對訴訟標的進行識別。如定性為涉外合同糾紛，則應由合同締結地或合同履行地法院管轄；如定性為侵權糾紛，則由侵權行為地（包括侵權行為實施地與侵權結果發生地）法院管轄。

在管轄權確定前和管轄權確定后這兩個訴訟階段中，法院對涉外民商事爭議的識別，可能是一致的（如瑞士工業資源公司案），但也可能不一致。如果對國際民商事爭議的有關事實構成的性質，法院在管轄權確定之后所作出的識別，與其在確定管轄權確時所作出的識別不一致的則被稱為識別誤差 〔21 〕或識別錯誤 〔22 〕。

二、請求權競合下的識別與非競合下的識別

困擾我國法院另一個與識別相關的問題是，存在請求權競合情況下的識別與不存在請求權競合情況下的識別應如何處理的問題。

（一）請求權競合的一般理論

請求權競合，是指一個自然的事件，符合不同的請求權的法律構成要件，產生不同的請求權，而這些請求權的目的只有一個。〔23 〕在請求權競合問題的處理上，主要存在德國學者提出的三種理論，即法律競合論（法條競合論）、請求權競合論（又包括請求權自由競合說與請求權相互影響說）以及請求權規范競合說。〔24 〕基于上述三種理論，相應地，各國立法和司法實踐也形成了不同的民事責任競合制度。〔25 〕

1.禁止競合。強調合同責任與侵權責任相分離。合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產生侵權責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。代表性國家為法國、東歐各國等。

2.承認競合。以德國為代表的一些大陸法系國家采用允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權之間自由選擇。

3.有限制的選擇訴訟。以英美法系為代表。認為解決責任競合只是某種訴訟制度，主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法請求權的競合問題。原告可以選擇最有利于自己的訴因，即當事人可以援引合同或侵權項下的責任，哪一種責任對其最有利，就援引哪一種責任。

我國學者在討論請求權競合概念時，既有用請求權競合概念的，也有用責任競合概念的，但普遍認為兩者具有共同的內容，其中責任競合是從不法行為人（債務人）角度觀察而產生的概念，請求權競合是從受害人（債權人）角度觀察而產生的概念，所以，責任競合與請求權競合是同一問題的兩個方面。從我國學者觀點看，一般采請求權競合論，允許當事人選擇請求權。

（二）請求權競合下的識別：立法與司法實踐

1.我國相關立法規定

我國最早承認請求權可以發生競合的司法文件是1989年最高法院《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。”該《紀要》有以下幾個特點：一是未使用請求權概念，而是采用訴因的概念，但實際上是對請求權競合的處理；二是其處理方式是允許當事人擇一起訴，不允許就不同的請求權分別或者另行起訴，也不允許當事人在一個訴訟中同時主張多個請求權；第三，該《紀要》僅適用于涉外或涉港澳臺糾紛的處理，不適用于沒有涉外因素的國內案件。1999年《中華人民共和國合同法》通過實體法明確承認了基于違約的請求權和基于侵權的請求權可以發生競合，且不限于涉外案件。該法第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”而最新承認違約與侵權競合的司法文件是2009年最高人民法院頒布的《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》 〔26 〕第3條：“承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。”2008年4月1日生效的《民事案件案由規定》 〔27 〕也規定：“在請求權競合的情況下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權，根據當事人訴爭的法律關系的性質，確定相應的案由。”

我國上述立法的優點在于：既認可了請求權競合這一客觀現象，同時通過當事人選擇的方式解決競合。因為無論在歸責原則、責任范圍、舉證責任、義務內容乃至時效問題等方面，基于合同所產生的違約責任與基于侵權所產生的侵權責任都相去甚遠。如果原告在起訴時不作出選擇，將會導致增加對方當事人的防御負擔，徒增訟累。但其缺點也非常明顯：首先，在競合情況下，無論當事人選擇哪種救濟方式，另外一條救濟途徑將大門緊閉；其次，承認請求權競合違反了“你給我事實，我給你法律”的法官知法原則。作為大陸法國家，法官不應受制于當事人提出的法律觀點的拘束。最后，上述立法高估了當事人的控辯能力，在未采用律師強制代理的訴訟制度下，當事人并非法律專家，不可能在起訴的時候針對具體的生活事實選擇合同法或侵權法主張違約損害賠償請求權或侵權損害賠償請求權。當事人在訴狀中所主張的往往是沒有經過法律評價的活生生的生活事實，而非經過法律評價的要件事實。〔28 〕

2.司法實踐

我國有多起典型案件涉及請求權競合下的識別問題，如前述的“瑞士工業資源公司案”、“江蘇省物資集團公司案”以及“陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案” 〔29 〕等。但三起案件的識別結果有所不同。

在瑞士工業資源公司案中，從最高人民法院公報公布的判決書摘要中，我們并不能判斷出被上訴人（一審原告）中國中技公司請求權的明確依據（即基于違約還是侵權），但從其請求救濟的范圍，包括要求上訴人返還貨款、賠償銀行利息以及經營損失和其他費用（包括律師費、調查費、傭金費等）來看，其請求權的依據應當是原被告之間訂立的合同。不過上海市高級法院在判決書中所表述的“上訴人利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構成了侵權”，雖然認可了本案存在違約與侵權責任的競合現象，但在定性時并未考慮原告的請求權（本案基于當事人請求救濟的范圍判斷應視為選擇違約）為違約的事實，而是依照職權將其定性為“侵權”。因此，法律賦予當事人的選擇權（違約）與法院的最后定性（侵權）之間存在沖突。

江蘇省物資集團公司案也存在違約和侵權競合現象。一審中，原告輕紡公司明確“以裕億公司和太子公司侵權給其造成損失為由提起訴訟”，被告裕億公司和太子公司在上訴時就原告請求權及一審法院對爭議的定性問題提出異議，認為“輕紡公司訴訟狀中的案由沒有事實予以支持，其故意混淆侵權責任和合同責任，企圖規避法律規定和合同約定。根據案件內容，本案案由應為合同糾紛。當事人之間對合同糾紛已自愿達成仲裁協議，依照法律原審法院不應受理此案”。此外，“原審法院在程序審理過程中，未經實體審理，就對輕紡公司指控裕億公司和太子公司進行‘欺詐的訴訟請求作出認定，是違法裁定。故請求撤銷原審裁定，裁定人民法院不予受理此案”。

顯然，盡管原被告之間存在貨物買賣合同，但原告卻選擇以侵權作為訴因提起訴訟。從江蘇省高級法院認定的“被告利用合同進行欺詐，已超出履行合同的范圍，構成了侵權”以及最高人法院認定的“其所述上訴人裕億公司和太子公司的侵權行為，均是在簽訂和履行CC960505號和CC960506號兩份銷售合同過程中產生的”中不難發現，兩級法院都承認本案競合情況的存在，并尊重了原告的選擇。此案中原告的請求權與法院的識別結果是一致的。

而在上海市靜安區法院審理的“陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案”（以下簡稱陸紅案）中，受害人（原告）先是基于《華沙公約》、《海牙議定書》的規定以及《蒙特利爾協議》所確定的7.5萬美元賠償責任限額，請求判令被告賠償原告的傷殘補助費及生活護理費計7.5萬美元。訴訟中，原告變更訴訟請求，要求被告按照《吉隆坡協議》規定的10萬特別提款權承擔傷殘損失費、護理費、精神損失費及律師費等共計為132，099美元。雖然原告的請求與變更請求并未明確提及依據的是違約抑或侵權，但從原告請求救濟的范圍上看，最初的請求權應當基于被告的違約，而變更后的請求救濟范圍因包含“精神損害賠償”而應視為基于被告的侵權。

靜安區法院最終將該案定性為“侵權”。該案主審法官事后撰文分析了相關原因：“因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在合同關系，也應按照侵權責任而不能按照合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。故在本案中，法院從最大程度保護受害人利益的角度出發，選擇了適用侵權責任，應是正確的。目前我國公民的法律意識還比較淡薄，尤其是在涉外民事糾紛中，當事人對涉外法律、國際公約知之甚少，如何掌握、運用相關法律維護自己的合法權益，對當事人來說的確是一個難題。在這種情況下，就需要法院給予適當的指導和幫助，在法律許可的前提下運用公權力對當事人權益進行司法救濟，本院將其定性為侵權糾紛。”但遺憾的是，盡管法院對本案作出了侵權的定性，但并未作出符合邏輯的法律適用結果。〔30 〕法院認為“關于本案的法律適用，雙方當事人一致的選擇是《華沙公約》。我國與美國都是《華沙公約》和《海牙議定書》的成員國，故本案應首先適用《華沙公約》和《海牙議定書》”，最終判決的賠償責任也未超出該兩項公約規定的賠償限額。

3.請求權競合情況下的識別困境

在請求權競合的情況下，我國法律明確賦予當事人（債權人）選擇訴因起訴的權利，而在國際私法理論上，識別則是法官依照職權行使公權力的行為。如何處理當事人選擇訴因的私權與法院依法定性的公權關系是涉外民事案件審判中面臨的一個棘手問題。法院究竟應當完全尊重當事人的選擇權，還是可以不顧當事人的選擇而自行依據案件的實際情況，以及相關政策考量自行作出判斷或改變當事人的選擇？從瑞士工業資源公司案以及陸紅案可以發現，我國法院傾向于以自己的判斷代替當事人的選擇。如果這樣，我國請求權競合的相關法律規定將會失去存在的價值。

（三）不存在請求權競合情況下的識別

識別制度并非專為請求權競合而設計。盡管我國司法實踐中大量的涉外民事案件識別與請求權競合有關，〔31 〕但不存在請求權競合的涉外糾紛也會大量發生。以船舶優先權問題為例，大陸法國家，如法國和日本將其定性為法定的擔保物權，我國海商法回避了對船舶優先權的定性，學界傾向性意見是將其定性為實體權利，而且是物權。而在英國1980年的The Halcyon Isle案中，〔32 〕英國樞密院將其定性為一種程序性權利。此外，對于我國司法實踐中發生的大量無單放貨糾紛，最高法院在2009年前對無單放貨的定性（如美國總統輪船公司案）排除了競合的可能性，而是采取了單一性的認定標準。

在不存在請求權競合的情況下，無論當事人選擇的訴因為何，法院都應當根據相關爭議事實和法律依職權進行定性。如我國最高法院2001年頒布的《民事案件案由規定（試行）》規定：“第一審法院立案時可根據當事人的起訴確定案由。當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案是以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據。例如名為聯營實為借貸的，定為借款糾紛。當事人在同一起訴中涉及不同法律關系，如某一案件涉及主從合同關系的，根據主合同所涉及的法律關系確定案由。當事人僅因為從合同發生爭議，按照從合同涉及的法律關系及當事人的爭議確定案由，如擔保合同效力糾紛。”2008年《民事案件案由規定》雖采納了當事人主義：“民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定”，但確定案由的主體仍是法院，且定性應具有唯一性。

就無單放貨的定性問題，我國各級法院在不同時期的做法存在較大差別，司法實踐經歷了幾個不同階段：第一階段是20世紀80年代末至90年代初，此階段視提單為絕對的物權憑證，凡無單放貨即構成侵權；第二階段是1993年至1997年，此階段仍視提單為物權憑證，但不是絕對的物權憑證，即所謂的“既認單又認人”，當提單持有人的行為構成對無單放貨的認可或對憑單提貨權利的放棄時，承運人不承擔賠償責任。第三階段是1997年后，法院傾向于將無單放貨的性質由侵權改為違約或兼采侵權說和違約說。〔33 〕

最高法院對無單放貨（尤其是記名提單）的定性也經歷了由早期的單一性質論到最新的雙重性質論的戲劇性改變。在1990年的“興利公司、廣澳公司訴印度國貿公司等貨物所有權爭議” 〔34 〕（以下簡稱“興利案”）案中，最高法院認為：“提單是一種物權憑證，提單的持有人就是提單項下貨物的所有權人。當提單項下的貨物被他人占有時，提單的持有人有權對占有人提起確認貨物所有權和返還貨物貨物之訴。”這是最高法院在其公報上公布的第一個對提單性質作出認定的案件。〔35 〕而在2002年的美輪公司案中，最高法院經過再審，卻認為“記名提單與非記名提單不同。記名提單是不可轉讓的運輸單證，不具有物權憑證效力；而非記名提單可以轉讓，具有物權憑證的效力”。這是最高法院最終將該案糾紛定性為違約糾紛并最終適用提單選擇的美國法的重要原因。同為記名提單，最高法院在興利案中將其定性為物權憑證，而在美輪案中卻否認其物權憑證的效力。〔36 〕最高法院在2009年頒布的《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》中再次改變了立場，將之前認定的提單單一性質論改為了雙重性質論，并賦予當事人在違約和侵權之間的選擇權。按照這一司法解釋，最高人民法院在美輪案中的再審判決將被徹底推翻。

三、解決識別困境的出路

國際私法上的識別制度是一個既古老又極具現實意義的命題。國內外學界在這一領域的研究成果也數量頗豐。但長期以來，國際私法學界大量的研究主要圍繞法律適用問題而展開，尤其是識別的對象與解決識別沖突的依據問題。本文通過對我國相關司法實踐的分析，認為真正困擾我國法院的并非識別依據與識別對象問題，而是涉外民事審判不同階段識別可能造成的識別“誤差”或“錯誤”的救濟，以及請求權競合情況下當事人選擇權與法院識別之間的關系處理問題。對此，作為沖突法的《涉外民事關系法律適用法》顯然無力解決。筆者認為，在我國未采用綜合性國際私法法典的立法模式下，涉外民事審判中的識別問題不僅需要《法律適用法》作出回應（主要解決法律適用階段的識別問題），而且還需要我國《民事訴訟法》作出回應（主要解決管轄權確定階段的識別問題）。〔37 〕鑒于我國涉外民事審判中管轄權與法律適用問題相互獨立卻又緊密聯系的現實，我國還應通過相關司法解釋對涉外民事審判中因識別階段或請求權競合所造成的識別“錯誤”以及識別主體“沖突”提供相應的救濟。

盡管有學者提出“識別問題天然不應通過立法解決，只應強化理論、原則和方法對法官的指導。立法規定識別問題是一條錯誤的道路，勉為其難，只能造就混亂不堪的識別規則”。〔38 〕而且大陸法國家或地區也鮮見直接就識別作出規定的立法例，〔39 〕不過我國卻仍選擇了通過立法規范識別問題的道路，只是《法律適用法》關于識別問題的規定仍過于原則，對實踐的指導意義有限，還有待我國最高司法機關在總結涉外審判實踐的基礎上加以細化和完善。

通過對我國相關立法及典型涉外案件的分析可以發現，識別規則的確會影響我國法院對特定案件的管轄權。同時，由于我國對請求權競合制度的認可，立法賦予當事人的請求權選擇權與法院依職權定性的公權力易發生沖突。筆者認為，在我國國際私法分散立法模式及現有法律框架下，解決因不同階段可能帶來的識別“誤差”或“錯誤”以及請求權競合情況下當事人選擇權與法院識別權的沖突問題，可以確定的識別規則包括但不限于：（1）承認管轄權階段的識別，作為程序問題，管轄權確定階段的識別依據只能是法院地法。（2）允許管轄權階段的識別與法律選擇階段的識別存在“誤差”，對已經受理的涉外民商事爭議，如果識別“誤差”不影響法院的管轄依據，則法院可以繼續行使管轄權，如果識別“誤差”導致管轄權依據發生變化，且當事人又提出管轄權異議，則法院應中止自己的管轄權；針對準據法，應按照適用沖突規則時的定性結果作出選擇；3.在存在請求權競合的情況下，法院應當尊重當事人的訴因選擇權，且按照當事人選擇的訴因確定應當適用的沖突規則（但法院可以在當事人作出選擇前行使釋明權，告知當事人的相關權利以及選擇的后果），除非經過實體審理，法院認為并不存在請求權競合。