商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的難點問題及對策思考

黎淑蘭

內(nèi)容摘要：商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件一直是知識產(chǎn)權(quán)審判中的難點所在。在司法實踐中，上海市在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件中主要存在證據(jù)在保全、鑒定中面臨技術(shù)性和專業(yè)性、涉密證據(jù)的質(zhì)證、客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)經(jīng)營秘密等難題。以期能為商業(yè)秘密案件的審理和相關(guān)學(xué)術(shù)研究提供借鑒。證據(jù)保全、技術(shù)鑒定的制度設(shè)計應(yīng)著眼于可細(xì)化和操作化，涉密證據(jù)的質(zhì)證制度設(shè)計應(yīng)平衡好權(quán)益保護(hù)與防止再次泄密兩者之間的平衡，客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)經(jīng)營秘密需要結(jié)合相關(guān)判例確立相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密證據(jù)保全涉密證據(jù)司法鑒定

在經(jīng)濟(jì)全球化和知識經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的時代，知識產(chǎn)權(quán)在獲取國際競爭優(yōu)勢方面的作用不斷顯現(xiàn)，各國紛紛把知識產(chǎn)權(quán)提升到國家戰(zhàn)略高度，并更加注重知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中的核心地位和作用。商業(yè)秘密作為我國反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)之一，具有極其重要的價值和作用。經(jīng)營者通過對商業(yè)秘密的保護(hù)來實現(xiàn)其潛在的或者現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)價值和競爭優(yōu)勢。司法實踐中，法院受理的侵犯商業(yè)秘密案件數(shù)量不大，但案件審理中需要研究的問題較多。筆者結(jié)合審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的實踐，就所遇到的一些難點問題進(jìn)行思考并提出建議。

一、審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的難點和分析

司法實踐中，在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件時主要存在以下難點：

（一）證據(jù)在保全、鑒定中面臨技術(shù)性和專業(yè)性難題

商業(yè)秘密侵權(quán)案件涉及到的證據(jù)與普通的民事糾紛案件證據(jù)相比，具有取證難、舉證難、證據(jù)技術(shù)含量高且隱蔽性強等特點，且證據(jù)的取得與確定經(jīng)常會涉及到專業(yè)性的技術(shù)問題。

首先，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，由于原告對于被告使用被控侵權(quán)技術(shù)信息或者經(jīng)營信息的直接證據(jù)和相應(yīng)獲利情況的舉證具有一定難度，故絕大多數(shù)原告往往在起訴的同時提出證據(jù)保全申請。因此，如何審查原告的證據(jù)保全申請是審理案件的法官所遇到的一個棘手問題，尤其是在原告和被告基于自己的立場對這一問題所提出的審查標(biāo)準(zhǔn)的理解不同時。在侵權(quán)案件審理中，原告往往認(rèn)為，在確定涉嫌侵權(quán)企業(yè)之前，其已經(jīng)進(jìn)行了較為周密的調(diào)查。但在舉證時，由于原告無法直接從侵權(quán)人處接觸到或者獲取到由侵權(quán)人控制的證據(jù)，因此，為及時取得并固定證據(jù)，原告向法院提出證據(jù)保全申請，并希望法院能夠支持。而被告則認(rèn)為，只有在“證據(jù)可能滅失或以后難以取得”這一前提條件下，才可以采取證據(jù)保全，故對于原告的申請法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。否則，隨意對被告實施證據(jù)保全會使被告的利益受到損害。因此，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件的證據(jù)保全問題如何進(jìn)行審查？或者說，證據(jù)保全需要具備什么樣的條件？以及在實施證據(jù)保全的過程中應(yīng)該遵循什么樣的原則和程序？這些問題都是需要結(jié)合理論和實踐進(jìn)行研究的。

其次，關(guān)于鑒定問題。在技術(shù)秘密侵權(quán)案件審理中，由于所涉內(nèi)容有較強的技術(shù)性，故對于原告主張的技術(shù)信息是否為公眾所知悉以及被告所使用的技術(shù)信息是否與原告的技術(shù)信息相同或者實質(zhì)相同，往往需要委托專家進(jìn)行鑒定。司法鑒定是大陸法系國家用于解決案件技術(shù)問題的傳統(tǒng)模式。〔1 〕在法國、德國等大陸法系國家，鑒定人被定位以專業(yè)知識協(xié)助法院就專門性問題加以判決的人，是“法官的助手”或者“法官的科技輔助人”。〔2 〕法院在委托鑒定過程中，通常會遇到以下問題：一是鑒定機構(gòu)如何選擇；二是可以作為送交鑒定的證據(jù)材料需要具備哪些條件；三是鑒定具體操作程序的規(guī)范性問題。

（二）涉密證據(jù)的質(zhì)證問題

在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件時會涉及到有關(guān)商業(yè)秘密證據(jù)的質(zhì)證問題。但如果當(dāng)事人聲稱證據(jù)涉及商業(yè)秘密，能否成為當(dāng)事人不舉證或者拒絕另一方當(dāng)事人質(zhì)證的合法理由呢？特別是，被告以其證據(jù)內(nèi)容涉及商業(yè)秘密為由，拒絕原告接觸證據(jù)內(nèi)容，使原告無法對其證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。我國今年最新修訂的《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”這意味著所有作為證明案件事實的證據(jù)都要經(jīng)過質(zhì)證。而法官要面臨的難題是，如何使涉密證據(jù)的質(zhì)證在現(xiàn)行法律的規(guī)定和保密之間達(dá)到平衡，即一方面要平衡好一方當(dāng)事人的訴權(quán)與另一方當(dāng)事人的商業(yè)秘密保護(hù)內(nèi)在關(guān)系，另一方面要平衡好質(zhì)證和防止二度泄密的問題。

關(guān)于商業(yè)秘密案件中的舉證和質(zhì)證問題，一直是司法實踐中的一個“瓶頸”問題。據(jù)反映，有的原告為獲取競爭對手的商業(yè)秘密而故意將競爭對手告上法庭，通過質(zhì)證而獲悉對手的商業(yè)秘密。因此，有觀點認(rèn)為，根據(jù)對我國《民事訴訟法》第66條規(guī)定：“對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭上出示的，不得在公開開庭時出示。”的理解，似乎涉及商業(yè)秘密等證據(jù)還存在無需在法庭上出示的情形。為此，該觀點對于涉密證據(jù)如何質(zhì)證提出了具體的方法：“對于涉及商業(yè)秘密內(nèi)容的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在不公開開庭時出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證。庭前交換、出示證據(jù)或者質(zhì)證可能給權(quán)利人造成重大損失，或者有其他特殊事由，經(jīng)當(dāng)事人申請和人民法院準(zhǔn)許，可以不進(jìn)行庭前交換、開庭時出示證據(jù)，但應(yīng)交由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定或者人民法院指定的鑒定機構(gòu)、鑒定人進(jìn)行對比鑒定。對于鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在開庭時出示和質(zhì)證。” 〔3 〕還有觀點認(rèn)為，在原告與被告存在業(yè)務(wù)上的競爭關(guān)系時，涉及商業(yè)秘密證據(jù)的質(zhì)證不僅不能對社會公開，而且法院也應(yīng)當(dāng)視情形決定不在法庭上公開質(zhì)證，而由法官依職權(quán)審查核實后直接予以認(rèn)定。不過，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人認(rèn)定這一案件的事實采納和采信了什么證據(jù)。〔4 〕上述一些觀點雖然有一定道理，但與所有證據(jù)均應(yīng)一律質(zhì)證的要求存在矛盾之處。因此，如何解決涉密證據(jù)的質(zhì)證問題，仍需要思考與探索。

（三）客戶名單的認(rèn)定問題

鑒于司法實踐中認(rèn)定客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密和侵權(quán)難度較大以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不易掌握，最高人民法院制定的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條對客戶名單問題作出了專門解釋，即“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。”但在審理具體案件時，如何判斷原告所主張的客戶信息是特殊客戶信息？在何種情況下認(rèn)定被告沒有采用不正當(dāng)手段而是客戶自愿選擇與其或者其新單位進(jìn)行市場交易等，需要進(jìn)一步研究與探討。

客戶名單是經(jīng)營信息中的一個種類，在具體案件中，客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密的認(rèn)定一直是個難點，而且也是學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注較多的問題之一。此類侵權(quán)案件多發(fā)生在企業(yè)業(yè)務(wù)往來、員工離職、跳槽等情形中，其不僅涉及到商業(yè)秘密的保護(hù)問題，而且還涉及到雇主、雇員和社會公眾三方利益的平衡問題。此類問題的解決“通常是根據(jù)競業(yè)禁止協(xié)議，或者依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法追究跳槽員工和其新雇企業(yè)的民事責(zé)任乃至是刑事責(zé)任。” 〔5 〕但是在具體的認(rèn)定過程中還會遇到一些疑難問題，例如，權(quán)利人所享有的客戶名單的權(quán)利范圍；客戶名單的內(nèi)容與從公有領(lǐng)域中可以直接獲得信息的界限區(qū)分；被告抗辯原告客戶系自愿與其發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系從而不構(gòu)成侵權(quán)的審查問題等等。這些問題都亟待結(jié)合具體的案例來確定相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件應(yīng)對之策

（一）證據(jù)保全、技術(shù)鑒定的應(yīng)對與完善

從本質(zhì)上來說，證據(jù)保全是當(dāng)事人和法院在民事訴訟中為防止證據(jù)的法律屬性和自然屬性因客觀原因發(fā)生變化不適于作證而使用的必要保護(hù)手段。該種手段具有抗壓性、緊急性及附屬性等特點。它與法律中規(guī)定的與收集、調(diào)查證據(jù)有關(guān)的制度存在明顯區(qū)別。〔6 〕由于商業(yè)秘密證據(jù)收集存在一定的特殊性，就權(quán)利證據(jù)而言，因為商業(yè)秘密與專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)相比，沒有申請和登記等相關(guān)認(rèn)定前置程序，沒有國家行政部門的審查，而全憑權(quán)利者自己舉證，再由法院認(rèn)定。此外，從商業(yè)秘密本身而言，其一般處于秘密狀態(tài)，不僅對泄密或者非法使用往往難以覺察，就是侵權(quán)行為發(fā)生后，如果不借助司法或者行政的力量，則很難獲得相關(guān)侵權(quán)證據(jù)。與此同時，由于商業(yè)秘密本身的特殊性，法院在保全過程中也存在難題。主要原因在于，一是保全商業(yè)秘密證據(jù)本身是一項非常專業(yè)性的措施，尤其是法院在對具體的專業(yè)技術(shù)問題的判斷上有時力不從心；二是存在很大的泄密風(fēng)險。主要是保全而來的證據(jù)材料在案情尚不明朗的前提下，“如果輕易將被告的證據(jù)全部交給原告，有可能造成萬一原告之訴不成立，被告的商業(yè)秘密反而因訴訟而被原告掌握等問題。” 〔7 〕雖然現(xiàn)在實務(wù)界和理論界都要求對商業(yè)秘密證據(jù)保全方面應(yīng)給與更高水平的保護(hù)和救濟(jì)，但是通過什么樣的證據(jù)保全機制來平衡原、被告之間的秘密空間，使真正的權(quán)利人的合法利益得到最終保護(hù)，至今仍是一個難題。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，證據(jù)保全除涉及到權(quán)利救濟(jì)的問題外，還可能影響到商業(yè)秘密本身再次泄密的可能性問題。因此，在證據(jù)保全申請的審查和實施過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面著手：

1.在對證據(jù)保全的申請審查時，建議注意下列問題：（1）對于原告自行能夠取得或者通過公證等方式可以固定的證據(jù)材料，不予準(zhǔn)許其證據(jù)保全申請。（2）要求原告明確主張商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并對該內(nèi)容予以固定。理由為：一是可以審查原告是否具有商業(yè)秘密，對于原告不能提供具體商業(yè)秘密信息內(nèi)容的，或者提供的信息內(nèi)容明顯不符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，原告的申請將得不到支持；二是有利于限定所需保全被告的證據(jù)范圍；三是避免在案件審理中原告隨時對其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容進(jìn)行變更或者修改。（3）要求原告提供被告實施侵權(quán)的初步證據(jù)，證明侵權(quán)事實已經(jīng)或者有可能發(fā)生。

2.在具體實施證據(jù)保全時，建議采取以下做法：（1）原告申請證據(jù)保全，法院可以要求其提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額根據(jù)保全對象的價值以及保全可能給被告帶來的財產(chǎn)損失等因素決定。（2）原告申請對被告財務(wù)賬冊進(jìn)行保全以查清被告侵權(quán)獲利的，法院應(yīng)告知原告須在提出保全的同時申請對被告財務(wù)賬冊進(jìn)行審計，并預(yù)交審計費用。（3）證據(jù)保全的范圍不能超越原告所主張的商業(yè)秘密范圍。（4）對涉及專業(yè)性技術(shù)性較強的證據(jù)進(jìn)行保全的，法院可根據(jù)需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家參與保全的實施。（5）對被告正在使用的機器設(shè)備或者其他生產(chǎn)資料進(jìn)行保全的，一般不應(yīng)采取扣押的保全措施。可以對爭議部位采取拍照、錄像、現(xiàn)場勘驗等方法固定相關(guān)內(nèi)容，或者在不影響機器設(shè)備正常運行的情況下，對爭議部位進(jìn)行查封。（6）對計算機軟件進(jìn)行保全的，可以要求原告提供存儲介質(zhì)，在保全前需對存儲介質(zhì)格式化，并記明筆錄。（7）對化學(xué)物質(zhì)、生物材料等進(jìn)行保全的，應(yīng)根據(jù)審理需要（如鑒定等）確定保全數(shù)量，并做好備份，同時要求當(dāng)事人對保存方式、保存期限等做出說明。（8）保全的資料應(yīng)先由法院封存，再根據(jù)案件的審理情況交對方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。（9）法院實施證據(jù)保全時，可以要求當(dāng)事人或者其訴訟代理人到場，并告知被申請人應(yīng)當(dāng)自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，如不履行則依照我國《民事訴訟法》第102條第1款第6項的規(guī)定處理，即訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該規(guī)定還適用于單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員。（10）經(jīng)審查，如果對原告的證據(jù)保全申請不予準(zhǔn)許的，法院應(yīng)當(dāng)以書面通知或者口頭方式告知原告，以口頭方式告知的，應(yīng)當(dāng)制作談話筆錄。

關(guān)于鑒定問題，我國《民事訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對司法鑒定程序規(guī)定較為原則，為統(tǒng)一實務(wù)操作，上海市高級人民法院制定了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答》。〔8 〕根據(jù)上述解答意見，在對案件所涉及的技術(shù)問題鑒定過程中，建議注意下列問題：

1.鑒定機構(gòu)的選擇問題。

即誰有權(quán)決定選擇相關(guān)鑒定機構(gòu)進(jìn)行涉密點鑒定。我國《民事訴訟法》第72條第1款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”對此，有學(xué)者指出由法院委托鑒定機構(gòu)，無異于剝奪了當(dāng)事人進(jìn)行聘請鑒定人的權(quán)利，并在實踐中容易引發(fā)一些弊端，如違背法官獨立原則，有違民事訴訟中舉證責(zé)任分配原則的精神等等。〔9 〕1998年《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中明確規(guī)定：“如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定。”由于在絕大多數(shù)情況下，商業(yè)秘密技術(shù)鑒定都無明確的法定鑒定部門，且商業(yè)秘密案件中的雙方當(dāng)事人處于直接的利益沖突和對立之中，故有些案件的雙方當(dāng)事人就鑒定機構(gòu)的選擇極難達(dá)成合意。因此，司法實踐中的具體做法是先由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，在無法達(dá)成一致的情況下，才由人民法院指定具有資格的專業(yè)機構(gòu)部門進(jìn)行鑒定。這種做法主要借鑒了英美法系中鑒定人主義的原則，〔10 〕以及當(dāng)事人在證據(jù)認(rèn)定中的意思自治原則，強調(diào)對當(dāng)事人程序權(quán)利的尊重和保護(hù)。同時也賦予法院一定的程序監(jiān)督控制權(quán)，節(jié)約了當(dāng)事人的訴訟成本，提高了司法效率。該種做法從另外一個方面也反映了我國訴訟模式下的鑒定程序的啟動既結(jié)合我國的司法傳統(tǒng)和實際情況，又充分吸收了大陸法系和英美法系的有益經(jīng)驗，修正了單純的職權(quán)主義啟動模式。

今年最新修訂的《民事訴訟法》第76條對鑒定程序如何啟動作出了明確規(guī)定。該規(guī)定為：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”該種啟動模式以當(dāng)事人主義為主、法院職權(quán)主義為輔，既符合程序正義價值的內(nèi)在要求，又符合當(dāng)事人處分原則的基本要求，對實現(xiàn)案件實體公正與程序公正的有機結(jié)合具有重要意義。綜上，筆者認(rèn)為，在鑒定機構(gòu)的選擇上，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人意思自治，由當(dāng)事人申請作為啟動鑒定程序的基本路徑。當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)能夠達(dá)成一致意見的，當(dāng)事人選擇優(yōu)先。當(dāng)事人不能對鑒定機構(gòu)達(dá)成一致意見時，法院才指定鑒定機構(gòu)。

2.可以作為送交鑒定的證據(jù)材料需要具備哪些條件？

在商業(yè)秘密鑒定的過程中，對于什么樣的信息需要鑒定，什么樣的信息不需要鑒定，以及在鑒定的過程中所需要的證據(jù)材料如何提供，哪些證據(jù)材料需要提供，哪些證據(jù)材料不需要提供？這樣的問題在審判實踐中時常困擾著案件的承辦法官。此外，在具體的鑒定過程中，還會發(fā)生以下問題：一是未區(qū)分純客觀技術(shù)問題審查和法律問題判定的界限，從而導(dǎo)致以鑒定來代替侵權(quán)的判斷；二是鑒定過程中因為證據(jù)材料過多，可能給惡意當(dāng)事人竊取商業(yè)秘密的機會；三是法官將沒有經(jīng)過篩選的證據(jù)材料全盤交給鑒定部門，這些證據(jù)材料因為沒有經(jīng)過當(dāng)事人的質(zhì)證和法官的認(rèn)證，可能并不符合證據(jù)的真實性、客觀性和合法性等要求。因此，最終會影響鑒定結(jié)論的針對性和科學(xué)性。為保證鑒定的有效進(jìn)行，鑒定材料應(yīng)當(dāng)是合議庭認(rèn)為可以作為案件證據(jù)的材料。只有經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，并經(jīng)合議庭對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)證，確定可以作為證據(jù)時，才可以作為鑒定材料送交鑒定機構(gòu)。如果在鑒定過程中，因鑒定需要需由一方當(dāng)事人補充提交證據(jù)材料的，這些證據(jù)材料同樣也要經(jīng)過對方當(dāng)事人的質(zhì)證和法院的認(rèn)證，任何一方當(dāng)事人不得直接向鑒定機構(gòu)提供材料。上述事項應(yīng)當(dāng)在鑒定開始時明確告知各方當(dāng)事人和鑒定機構(gòu)。

3.完善鑒定具體操作程序和規(guī)范。

當(dāng)前的司法鑒定實施規(guī)則主要是針對刑事案件和醫(yī)療損害鑒定等對象，對于商業(yè)秘密鑒定規(guī)定非常零散而且粗陋。因此，應(yīng)結(jié)合理論和實務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步完善商業(yè)秘密鑒定具體操作程序和規(guī)范。一是在確定鑒定機構(gòu)后，法院應(yīng)當(dāng)向鑒定機構(gòu)出具委托鑒定函，將鑒定的目的、對象等內(nèi)容告知鑒定機構(gòu)。在此，需要注意的是，司法鑒定應(yīng)僅限于解決案件審理過程中的“事實問題”，不應(yīng)涉及對法律適用的判斷，這是大陸法系國家司法鑒定的傳統(tǒng)規(guī)則；〔11 〕二是根據(jù)舉證責(zé)任分配鑒定費用的承擔(dān)，并要求當(dāng)事人向鑒定機構(gòu)預(yù)付費用；三是無論由當(dāng)事人協(xié)商還是法院指定鑒定機構(gòu)，法院要向鑒定專家說明其應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，如果該專家不愿意出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，應(yīng)當(dāng)視為其不適宜作為鑒定人；四是當(dāng)事人有權(quán)申請鑒定人回避，是否準(zhǔn)許由法院決定；五是在鑒定過程中，根據(jù)需要可由主審法官主持召開專家聽證會，以便專家全面了解雙方爭議的與技術(shù)信息有關(guān)的情況，固定爭議焦點；六是法官應(yīng)當(dāng)保持與鑒定專家的充分溝通，對鑒定所遇到的法律問題，給予必要的說明。譬如，向鑒定專家明確鑒定“不為公眾所知悉”的時間，應(yīng)以被控侵權(quán)行為發(fā)生時為準(zhǔn)。又如，可以向鑒定專家說明最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，增強其對“不為公眾所知悉”的判斷與理解；七是充分保障當(dāng)事人對鑒定報告質(zhì)證的權(quán)利。鑒定機構(gòu)出具鑒定報告后，法院要及時組織雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論發(fā)表質(zhì)證意見。

（二）涉密證據(jù)質(zhì)證問題的建議

涉密證據(jù)的質(zhì)證問題主要是如何在質(zhì)證過程中平衡保護(hù)權(quán)益與防止再次泄密的兩者關(guān)系。這種平衡在相關(guān)的制度上很難設(shè)計，需要結(jié)合實踐進(jìn)行不斷地探索，并及時總結(jié)好的做法和經(jīng)驗。

目前的法律規(guī)定顯然只限制向公眾公開涉密證據(jù)，但并沒有限制當(dāng)事人為訴訟目的獲知這一內(nèi)容。新《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”在司法實踐中，被告往往以其證據(jù)內(nèi)容涉及商業(yè)秘密為由，拒絕原告接觸證據(jù)，使原告無法對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件的涉密證據(jù)質(zhì)證過程中，證據(jù)本身的特殊性給涉密證據(jù)的質(zhì)證帶來了困境，需要結(jié)合具體的司法實踐，不斷完善現(xiàn)有的制度和證據(jù)規(guī)則。

在審判實踐中，建議采取以下做法：1.案件開庭前合議庭應(yīng)詢問雙方當(dāng)事人是否申請對案件進(jìn)行不公開開庭審理。2.明確涉密人員的保密義務(wù)。對于這一問題，英美法系國家的規(guī)則比較完善，如英國的專利侵權(quán)訴訟程序中，一方當(dāng)事人在向另一方提供涉密的證據(jù)之前，雙方當(dāng)事人須訂立保密協(xié)議，確保該證據(jù)僅用于訴訟目的。美國法院在邀請當(dāng)事人對涉密證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證前，頒布保護(hù)令，禁止當(dāng)事人為該訴訟之外的目的使用或者公開證據(jù)中的秘密內(nèi)容。因此，建議我國在商業(yè)秘密案件的司法審理實務(wù)中，對于可以接觸到案件有關(guān)信息的所有人員，包括當(dāng)事人、委托代理人、證人、鑒定人、翻譯人員等應(yīng)要求其在《保密承諾書》上簽名，承諾在相關(guān)信息被公開之前予以保密，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。3.注意原被告舉證責(zé)任的合理平衡，即原告的舉證要充分。在爭議問題上原告提供的證據(jù)材料是否能夠證明所主張的訴求，或者具體秘密內(nèi)容與現(xiàn)有技術(shù)的異同點在什么地方以及原告獲取商業(yè)秘密所付出的努力，如投入的時間、精力和金錢等。而對于被告來講，應(yīng)針對原告的主張進(jìn)行抗辯。在此過程中，對于當(dāng)事人要求保密的證據(jù)，不進(jìn)行證據(jù)交換，僅采取允許在法院閱看、當(dāng)庭質(zhì)證，禁止使用復(fù)印等措施。4.實行判決文書有限公開原則。即在判決文書中淡化對商業(yè)秘密的描述，只列出該商業(yè)秘密的名稱或者技術(shù)編號，不詳細(xì)描述商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，而所需保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容可以在宣判時記明筆錄，各方當(dāng)事人簽名后歸入副卷。

（三）關(guān)于客戶名單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立

從國外司法實踐中的一些判例來看，均對客戶名單的認(rèn)定明確一定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在美國的判例中，通常會基于以下理由否定客戶名單的商業(yè)秘密屬性：（1）聯(lián)邦法院：客戶名單易于從公開的商業(yè)周刊獲得；（2）加利福尼亞：所有的競爭者都能夠通過相同的途徑獲得該客戶名單；（3）加利福尼亞：客戶名單在該領(lǐng)域內(nèi)極為有名；（4）客戶名單沒有上鎖，沒有標(biāo)注秘密字樣，并由一般的業(yè)務(wù)員保管；（5）客戶名單是從垃圾中取得的。〔12 〕再如，日本的司法判例所認(rèn)定的客戶名單需要具備以下兩種情形：一是客戶名單是其所有人所持有的，或者所有人形成了特殊的客戶群，其他競爭者不花費一定的勞動和努力得不到相同或者近似的結(jié)果，客戶名單才能構(gòu)成商業(yè)秘密；二是經(jīng)過獨特積累、收集、加工、整理，不是簡單地復(fù)制社會上已有的通訊地址、廠商名錄而形成的客戶名單，可以成為商業(yè)秘密。〔13 〕

綜合以上國外判例所認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密，不但要看是否容易取得，是否努力取得，還要看是否具有區(qū)別于公共信息的特定性。換言之，構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單通常是具有一定“厚度”的客戶信息，即除客戶的名稱外，還包括其他一些相關(guān)的必要信息。往往正是這些必要的相關(guān)信息，使客戶名單從公共信息中分離出來而特定化，具有特殊的商業(yè)價值。〔14 〕

因此，案件中所涉及的客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)經(jīng)營秘密，被告的行為是否侵犯原告的商業(yè)經(jīng)營秘密，建議對以下關(guān)鍵事實和情節(jié)加以關(guān)注、審查：

1.明確客戶名單的權(quán)利歸屬主體。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條將擁有商業(yè)秘密的權(quán)利主體稱為權(quán)利人，也即此權(quán)利人就是商業(yè)秘密的享有者。商業(yè)秘密的權(quán)利人首先是其所有者，但又不限于所有人，還包括其他合法享有權(quán)利的人，如按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同獲取使用權(quán)的人等等。〔15 〕之所以如此，主要是由商業(yè)秘密的特性決定的，因為商業(yè)秘密是通過權(quán)利人自己保護(hù)的方式而存在的權(quán)利，權(quán)利人并不具有排他的獨占權(quán)。

例如，在中圣公司訴費薩爾、張某、泰珂瑪公司侵犯商業(yè)經(jīng)營秘密糾紛案中，法院認(rèn)為，原告雖然掌握了客戶信息，但同時原告曾經(jīng)作為Minitab產(chǎn)品的代理商，將其簽約客戶信息披露給Minitab公司，因此，Minitab公司掌握了原告代理其簽約的客戶信息。既然Minitab公司和原告共同掌握客戶信息，這些客戶既是原告的客戶，也是Minitab軟件的用戶，故客戶信息的權(quán)利歸屬就有多種可能，原告應(yīng)對上述客戶是否均系原告自行發(fā)展、原告為何將客戶信息交給Minitab公司以及原告與Minitab公司就客戶信息的權(quán)利歸屬有無約定且如何約定等事實應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步舉證。現(xiàn)原告未能就此提供證據(jù)，其舉證不能的后果應(yīng)由原告承擔(dān)。當(dāng)然，原告主張的客戶清單中，尤其是被告張某簽名確認(rèn)的客戶清單中，還包括了Minitab公司并不掌握的客戶信息，這部分客戶信息為原告單獨掌握，被告方也未能提供證據(jù)證明其權(quán)利歸屬另有其人，故原告有權(quán)對Minitab公司并不掌握的客戶信息主張權(quán)利。〔16 〕

2.原告主張的客戶名單應(yīng)當(dāng)區(qū)別于從公有領(lǐng)域直接獲得的信息。

例如，在原告美因公司訴被告金某、宜德公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，對于原告請求保護(hù)的客戶名單，一審判決指出，原告在長期的經(jīng)營過程中，日積月累形成了中豪公司客戶名單信息，包括企業(yè)名稱、具體聯(lián)系人和聯(lián)系方式、產(chǎn)品的要求、規(guī)格型號、定價等經(jīng)營信息，以上信息可以從原告提供的中豪公司客戶資料卡、采購單和發(fā)貨單中反映出來。原告通過長期的經(jīng)營活動積累的中豪公司的經(jīng)營信息，不僅包括從宣傳資料、網(wǎng)站信息等公開渠道獲得的企業(yè)信息和聯(lián)系方式等公知信息，還包括客戶需求、產(chǎn)品反饋意見等其他具有特殊性的客戶信息，這些經(jīng)營信息都可以讓原告在市場競爭中獲得優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)原告與被告金某簽訂的商業(yè)秘密保護(hù)條款，中豪公司客戶名單屬于該協(xié)議約定的保密范圍，故原告對中豪公司客戶名單的商業(yè)經(jīng)營信息采取了合理的保密措施。綜上，法院認(rèn)為原告主張的中豪公司客戶名單經(jīng)營信息屬于原告的商業(yè)秘密，受到法律保護(hù)。〔17 〕

再如，在原告圣路易凱威公司訴被告朱某、趙某、科威公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，就客戶名單而言，如果名單上的客戶是原單位保持長期、持續(xù)和穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶，那么這種長期形成的交易內(nèi)容因其穩(wěn)定性而更加具有價值，它不同于短期或者單次交易所包含的信息，原單位為此付出的人力、物力和財力應(yīng)當(dāng)受到保障。此外，在對客戶名單內(nèi)涵的理解上不能僅局限于客戶名稱本身，還應(yīng)當(dāng)考慮客戶名稱承載的大量不為公眾所知悉的經(jīng)營信息，比如客戶的需求類型、需求習(xí)慣、經(jīng)營規(guī)律、價格承受能力甚至還有客戶業(yè)務(wù)主管人員的個性等等。這些經(jīng)營信息有可能處于一種動態(tài)過程而難以固定，權(quán)利人在訴訟中對此不易直接舉證。鑒于這些經(jīng)營信息一般均存在于正常的業(yè)務(wù)往來之中，原告可以通過交易發(fā)生、經(jīng)營往來、投入勞動、付出時間和資金等方面的舉證來表明其與客戶之間已經(jīng)建立了較為穩(wěn)定的業(yè)務(wù)關(guān)系，通過明確其客戶名單的特定性來區(qū)別于可以從公開渠道容易獲取的企業(yè)名錄。此外，持續(xù)多年存在穩(wěn)定交易的客戶名單，必然會大大增加交易的機會，減少交易費用，給企業(yè)經(jīng)營帶來競爭優(yōu)勢，其商業(yè)價值顯而易見。因此，法院認(rèn)定原告主張的客戶名單構(gòu)成原告的商業(yè)秘密。〔18 〕

3.被告與原告所主張保護(hù)的客戶發(fā)生交易的時間。關(guān)注該時間點，有助于判斷該客戶是否由被告通過合法的經(jīng)營手段取得。

例如，在原告科集公司訴被告索卡公司、黃某侵犯商業(yè)秘密及其他不正當(dāng)競爭糾紛案中，對于原告請求保護(hù)的客戶經(jīng)營信息，一審判決指出，現(xiàn)有證據(jù)表明，被告索卡公司與廣智公司的業(yè)務(wù)往來始于2005年3月，與萬吉公司的業(yè)務(wù)往來始于2005年1月，均早于被告黃某2005年5月到原告處任職的時間。因此，廣智公司與萬吉公司是被告索卡公司合法經(jīng)營取得的客戶，并非由被告黃某從原告處竊取所得。〔19 〕

4.原告的客戶選擇曾是原告單位職工及與該職工新單位發(fā)生交易的過程。對此過程可以考慮從以下5個方面加以審查：一是客戶是否自愿；二是該職工是否采取了不正當(dāng)手段；三是該職工所從事的職業(yè)是否具有特殊性或者流動性，例如所從事的職業(yè)是律師、醫(yī)生等；四是原告的客戶是否基于對該職工個人能力、品德等的信賴而與該職工的新單位進(jìn)行市場交易；五是該職工與原單位有無特別約定。例如，在原告富日公司訴被告黃某、薩菲亞公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，一審判決指出，相關(guān)合同雖然約定勞動者在解除合同后5年內(nèi)不得與公司客戶有業(yè)務(wù)聯(lián)系，但該合同在1998年11月7日到期后（此時原告與其主張保護(hù)的客戶尚未建立交易關(guān)系）并未續(xù)簽……該證據(jù)尚不能證明被告黃某離職后應(yīng)負(fù)有不得與日商“森林株式會社”進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的義務(wù)；日商“森林株式會社”系基于對被告黃某的信任而主動選擇與其交易，故難以認(rèn)定兩被告的行為違反了誠實信用的原則或者公認(rèn)的商業(yè)道德。〔20 〕

5.潛在的客戶信息與客戶資源是否被不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｔ趯Υ饲楣?jié)進(jìn)行考量時，首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，有關(guān)信息如果具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，那么符合我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款所規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”。其次，雖然原告對客戶信息進(jìn)行了開發(fā)，但這些客戶還未與原告實際發(fā)生交易，如果個人被告曾作為原告的職工在原告單位工作期間依其工作職責(zé)與這些客戶保持業(yè)務(wù)聯(lián)系與溝通，該職工在離開原告單位后，將這些客戶告訴其任職的新單位，并促成交易，該行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為。

例如，在原告科集公司訴被告索卡公司、黃某侵犯商業(yè)秘密及其他不正當(dāng)競爭糾紛案中，對于被告的行為是否構(gòu)成侵犯原告的商業(yè)經(jīng)營秘密，一審判決指出，兩被告與上廣電技術(shù)公司、上廣電股份公司之間發(fā)生的交易對原告構(gòu)成了侵權(quán)。理由為：雖然原告與上廣電技術(shù)公司或者上廣電股份公司之間從未達(dá)成任何交易，但被告黃某作為原告的業(yè)務(wù)員，利用原告的信息和資源與被告索卡公司串通，促成了被告索卡公司與上廣電技術(shù)公司、上廣電股份公司之間的交易，兩被告的該項行為侵犯了原告對此享有的商業(yè)秘密。