應給予幼女特殊、優先保護

朱衛平

當人們對“嫖宿幼女罪”爭議紛紜的時候,我不禁想起一個古老的話題——“良法說”。它是古希臘亞里士多德提出來的,其核心就是強調法的正義性,強調符合正義的法才是“良法”。古羅馬的西塞羅也說過:“真正的法是符合自然理性的。它永恒不變,并具有普遍的適用性”。與其相反者是“惡法”。在法理學中,“良法”、“惡法”是一個久遠而又混沌的話題。有時候,“良法”、“惡法”的標準也見仁見智,眾說不一。但今天討論的“嫖宿幼女罪”,卻被人們普遍視為“惡法”。“嫖宿幼女罪”之惡就在于它對弱勢群體的歧視、對人格尊嚴的玷污。這樣的法律,很難具有永恒性和普適性。

“嫖宿幼女罪”是1997年修改刑法時新增設的一個罪名。在此之前,刑法僅規定了“奸淫幼女罪”。“奸淫幼女罪”是強奸罪的一種,如刑法第236條第2款規定:“奸淫不滿14周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰。”第3款又規定:“……強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的,或強奸婦女、奸淫幼女多人的,在公共場所當眾強奸婦女的,二人以上輪奸的,致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”強奸罪屬于刑法分則第四章中侵犯公民人身權利的重罪。而“嫖宿幼女罪”則是刑法第360條第2款的規定,即“嫖宿不滿14周歲的幼女的,處五年以上有期徒刑,并處罰金”。“嫖宿幼女罪”屬于刑法分則第六章中妨害社會管理秩序犯罪的一種,其在排序及危害程度上都遠遠輕于強奸罪。而且,“嫖宿幼女罪”與賣淫嫖娼傳播性病犯罪屬于同一法條。兩個法條、兩個罪名,孰輕孰重在此無須贅述。

為什么一部刑法將不滿14周歲的幼女分別置于兩個不同的法條、規定為不同的罪名呢?一種說法認為,前者違背了幼女意志、后者不違背幼女意志,鑒于后者是幼女自愿的行為,所以二者在定罪與量刑上要區別對待。還有一種說法,嫖宿幼女罪的犯罪對象都是“賣淫女”,其發生的場所也多是賣淫場所,“賣淫女”自愿以肉體換取嫖客的金錢,所以其不能定性為奸淫幼女罪。另外還有一種解釋,所謂“嫖”就是玩弄妓女的行為,嫖宿就是與娼妓一起住宿的行為,娼妓出賣身體,嫖客支付嫖資,雙方是一種交易,不能認定該行為侵犯了公民人身權利,所以被劃入為妨害社會管理秩序犯罪的一種。

在以前的刑法中,奸淫不滿14周歲的幼女的,以強奸論,并從重處罰。當時的刑法規定不帶有歧視性,而且性行為的發生不論幼女同意與否,只要幼女不滿14周歲,一律按強奸罪從重論處。是否明知對方是幼女,不能成為行為人免罪的理由,其體現的是奸幼從重原則。可以說,以前的刑法規定與《聯合國保護兒童權利公約》及1992年修訂的《未成年人保護法》規定的特殊、優先保護原則是相適應的。但今天“嫖宿幼女罪”的規定,卻與國際公約和相關法律原則發生了激烈沖突。雖然嫖宿幼女是犯罪行為,但現實中這種犯罪常常被以“賣淫嫖娼”的名義劃人到治安管理案件里邊,幼女的合法權利很難受到保護。同時,幼女在法定監護人不知情的情況下擅自處分自己的性權利,其原因錯綜復雜,不能簡單地等同于賣淫和娼妓。事實上,許多幼女是屬于年幼無知、辨別是非真假的能力較低,經不起誘惑而成為性侵犯的受害者。因此,從關愛、保護未成年人的角度出發,取消“嫖宿幼女罪”,對不滿14周歲的未成年人給予特殊、優先的法律保護十分必要。

再者,從罪名上看,嫖宿幼女犯罪(包括《治安處罰法》中的賣淫嫖娼行為)是一把雙刃劍,它在懲處嫖宿行為的同時,把未成年的幼女置于賣淫女或娼妓的位置,使幼女和婦女承受了不能承受的屈辱。所以,罪名的設定應當科學化、合理化,不能讓它成為傷害弱勢群體的理由。其實,賣淫嫖娼作為一種社會現象自古有之,當今世界各國也普遍存在,其產生有著復雜的制度、社會、生存、道德及生理等多方面原因,各國對這一現象的管理也都有著非常明確的法律規定。社會主義國家也不例外。正視、寬容一種社會現象的存在,是一個國家和社會的心態問題。如果只定罪不管理,或者單純以嚴厲打擊的手段去替代管理,都不是科學、和諧、理性和文明的管理方法。只有管理手段上的和諧與文明,才能促進整個社會的和諧與文明,才能讓生存在這個社會的民眾不受傷害或少受傷害!

(作者為北京市金臺律師事務所律師)