“實際控制人”概念：證監會主導的誤用及其立法原因

王宏哲

摘要：“實際控制人”與“控股股東”在《公司法》中是兩個并列概念，分別指出對公司的直接股權控制和間接非股權控制。但是，立法的這種概念供給是不能滿足“活法”的實踐需要，因為在直接控制權和間接控制權以外，還缺失一個非常重要的概念，即“最終控制人”，這就導致在使用中，出現概念的混亂使用。證監會對這種混亂使用起到了推波助瀾的作用，導致了在一系列文件中，以上三個概念交叉使用，這對建立我國的控制人理論和制度是非常不利的。文章指出了上述混亂的內在原因，并提出立法建議。

關鍵詞：實際控制人；控制權；控股股東

一、法定概念的規范解讀

《公司法》第217條第2款規定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。”按照文義解釋方法，“實際控制人”概念的基礎文義是“控制”，而關鍵文義則是“實際”。這里的“實際”一詞是“事實上的”意思，是相對于“名義上的”或“形式上的”，在這個意義上，實際控制人是指躲在公司“后臺”控制公司的人，而不是以直接股權表現出來的“前臺”控制公司的人（即控股股東）。如果比較“后臺控制人”和“前臺控制人”，可以更深一層理解出來“后臺控制人”就是“終極控制人”。基于“前臺控制人”的公開屬性，其對公司的支配或控制行為是可以直接預測和控制的，而“后臺控制人”則是隱藏起來的，其對公司的支配和控制行為往往是看不見的，無法預知的，因而往往對其行為很難監管。這些應該是立法者規定“實際控制人”這個制度的根本原因。

在《公司法》（2006年）的“附則”部分，除了自身定義以外，在其他語境中，“實際控制人”總是“控股股東”這個概念并列使用。按照目的解釋方法，可以看出立法者眼里的的公司控制人制度：出現在股東名冊中的（即名義上的）、基于直接股權投資的公司控制人（即控股股東/前臺控制人）以及沒有出現在公司股東名冊（即“雖不是公司股東”、而以非直接股權實現對公司真正支配的（或者是間接股權投資、商標使用協議等其他安排、能夠實際支配公司行為的人）實際控制人/后臺控制人。而綜觀兩市過四千家上市企業，實際控制人對公司的都是來自于間接股權投資，因而，可以簡化認為：立法者定義的實際控制人是指間接股權控制人，而控股股東是指直接股權控制人（控股股東）。

二、證監會主導的自我解釋

通過對前兩百家創業板上市企業的《招股說明書》、《上市法律意見書》及《上市補充法律意見書》等文件的研究，從控股股東與實際控制人比較的角度，會發現證監會主導的這些文件對“實際控制人”這一概念的運用相當混亂。

第一類（A類），實際控制人是間接投資者，公司有控股股東，二者并存。如在“長盈精密”（代碼為：300115）文件中，發行人第一大股東為長盈投資，其持股比例為68.7%，而陳奇星持有長盈投資的90%的出資。因而，證監會同意發行人律師將長盈投資認定為控股股東，將陳奇星認定為公司實際控制人。這里，控股股東顯在前臺，是典型的“前臺控制人”，而實際發行人隱在背后，實際控制人通過控股股東間接控制發行人，是典型的“后臺控制人”。在證監會的眼里，控股股東僅僅是實際控制人的一個代理人，所以，需要解開控股股東的面紗，將實際控制人從“后臺”顯現出來。這種直接投資控制與間接投資控制、前臺與后臺關系比較符合立法者設立實際控制人制度的立法原意。但是這一類兩種控制人關系在兩百家創業板上市公司中并不是很多。

第二類（B類），有單一（自然人或法人）控股股東，但無法定意義上的實際控制人，單一的控股股東被認定為實際控制人，二者歸一。公司第一大股東是控股股東，但卻被認定為法定概念所指的實際控制人，這是關于實際控制人認定最多的一類，超過1/3以上的公司將第一大股東認定為控股股東和實際控制人。這樣就將《公司法》（2006年）第二百一十七條所定義的“控股股東”概念與“實際控制人”概念完全混同。這是對實際控制人概念使用錯誤最常見的一類。如“天瑞儀器”（代碼為：300165）的《法律意見書》第六條“根據發行人的陳述及本所律師核查，自然人劉召貴目前持有發行人56.76%的股份，是發行人的控股股東和董事長，也是發行人的實際控制人。”證監會對發行人律師這一認定予以認可。比較奇怪的是，盡管在文字意義上，這種認識是明顯的違背了法定概念的含義的，但是，在實踐中，作為執法部門的證監會、中介組織，甚至學者似乎都是一致接受的，沒有人人提出異議。這是一個耐人尋味的法律概念應用現象。

第三類（C類），無單一控股股東，股東集合被認為為實際控制人，是變相的將直接股權控制混同于間接股權控制。這里的股東集合主要分為家族關系（如夫妻、兄弟、父子、親戚等）和基于利益的事業伙伴關系兩種。這一類關于實際控制人的認定方式也占到超過1/3的比例。家族關系的比如“科新機電”（代碼：300092）的前三個股東為兄弟關系，其中林幀華持有發行人28.89%的股份、林幀榮持有發行人28.89%的股份，林幀富持有發行人19.26%的股份。兄弟三個合計持有發行人的股份超過77%，被認定為公司的共同實際控制人。事業伙伴關系的如“海蘭信”（代碼為：300065），其共同控制人申萬秋與魏法軍希清華大學經濟管理學院同學，合計持有海蘭信有限27.4%的股權，超過單一第一大股東的持股比例，共同取得了海蘭信有限股東會表決權的優勢。無論是家族關系，還是事業伙伴關系，也不管是否簽訂一致行動人協議，這一類關于實際控制人都是在前臺的公司股東，而不是后臺的間接投資人。

第四類（D類），有控股股東，無法定意義上的實際控制人，公司被認定為無實際控制人。如“三聚環保”（代碼為：300072）發行人律師在《補充法律意見書（一）》第37頁認為“發行人控股股東為海淀科技，但由于海淀科技股權相對分散，海淀科技任何股東均未通過直接或者間接方式持有海淀科技股權比例或控制其表決權超過50%，且海淀國投、北京大行、北京二維及偉舜投資之間，其各自然人股東之間，北京大行、北京二維、偉舜投資各自然人股東與海淀國資委之間不存在任何關聯關系，不存在委托持股、信托持股等代持情形，亦不存在通過任何投資、協議、章程或其他任何安排產生一致行動的情形”按照海淀科技章程中規定董事會和股東會三分之二表決機制，海淀科技任何一家股東均不能通過其單獨持有的表決權對股東會、董事會的決議的形成和公司重大經營事項實施實際控制，因此，發行人無實際控制人，且不會影響發行人的持續經營。”這一類比較好地堅持了“控股股東”與“實際控制人”之間的界限。

第五類（E類），無控股股東，亦無實際控制人。如“硅寶科技”（代碼為：300019），前三大股東的持股比例分別為27%、24.75%、20.25%，而且相互之間沒有一致行動人協議，所以發行人律師認為“本公司股權較為分散，單個股東持股比例均未超過公司總股本30%，均無法決定董事會多數席位或對公司進行實質控制，公司無實際控制人。本公司律師及本次發行保薦人均認定本公司無實際控制人。”。覽盡該公司所有上市文件，未見關于控股股東的任何說明，而且，從證監會認可的中介組織關于發行人無實際控制人的認定過程中，存在一個不適當的邏輯，就是因為沒有控股股東，所以就沒有實際控制人。

三、立法邏輯、法律經驗與立法建議

顯然，以上“活法”（應用實際控制人概念）對“死法”（實際控制人概念的法定意義）是一種背離，遠離了立法者在概念中確定意義邊界。

按照目的解釋方法，以立法背景資料為依據，來探究立法者確立以“實際控制人”概念為核心的控制人制度的立法過程。立法機關的意圖最明顯地體現在了2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上國務院法制辦公室主任曹康泰所做的《關于<中華人民共和國公司法（修訂草案）>的說明》中。在前沿部分，提到舊的法律需要修改的一個原因是“對上市公司監管中出現的新情況、新問題缺乏有效的應對手段，不利于維護資本市場的秩序。”，為此，提出“規范上市公司治理結構，嚴格上市公司及其有關人員的法律義務與責任，推進資本市場的穩定健康發展”，同時認為“社會各方面普遍反映，一些上市公司的控股股東、董事、監事、高級管理人員和其他實際控制公司的人利用關聯交易“掏空”公司，侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權人的利益。”，為此，從四個方面提出對關聯交易的監管。在提交的三次《草案審議稿》對加進其中的關于實際控制人的內容都沒有爭議，最終變成了《公司法》（2006）的法定內容。

從上，不僅可以看出，立法機關在《公司法》（2006）中確立“實際控制人”概念的起因不是為了立法邏輯的完善，而是為了解決上市公司被公司控制人“掏空”的現實問題，而且更重要的是從“控股股東、董事、監事、高級管理人員和其他實際控制公司的人”中能發現立法者缺乏經驗的立法邏輯。在文字上，“實際控制人”的概念來源于“其他實際控制公司的人”。

在立法者看來，控制公司的人分為兩類：一類是控股股東、董事、監事、高級管理人員，另一類是其他實際控制人公司的人。如果從公司控制權理論來看的話，立法機關的這種理解是正確的，符合于現代公司控制權制度的一般理解。前類是現代公司法中最主要的控制人，包括股東控制、管理層控制（董事、監事、高級管理人員），其控制主體往往是明顯的、確定的，也即是在公司“前臺”。為保證控制人概念的所有外延，后者用了一個概括性的語詞“其他”，即是指前類以外的所有控制公司的人，這些控制人是不明顯的，也是不確定的“后臺”控制人。因而，才有了《公司法》（2006）第217條中的“是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”這一定義。

在《公司法》（2006）以及財政部、證監會等行政機關主導的所有文件中“控股股東”與“實際控制人”這兩個概念一直是相隨的、并列的。據此，無論是將第一大股東及控股股東認定為實際控制人（本文第二部分B類），還是將沒有控股的股東（單一的或集合的）認定為實際控制人（本文第二部分C類）都是錯誤的，是違背立法原意的。發生這種錯誤使用的原因，根本上在于對“實際”一詞的不同理解。

在立法者眼里“實際”一詞是指“事實上的”的意思，而在具體發生錯誤場景中的使用者眼里“實際控制人”概念中的“實際”一詞是“最終的”意思。也就是說，如果我們將“實際控制人”理解為“最終控制人”的話，那么會發現，本文第二部分展現的五類實際控制人認定情形都是正確的。也就是說，B類和C類問題發生的根源是證監會和中介機構都覺得在有控制人的上市公司中，都會存在一個最終的或終極的控制人，而不管它是在臺前，還是在臺后。因而，從實在法的角度來看，B類和C類錯誤就不是真正的錯誤了，它實際反應了法律應用（經驗）對法律制定的彌補，暴露出來立法供給的不足。

將本文第二部分五類實際控制人現象進行歸納，并結合對“實際控制人”和“最終控制人”的理解，建議從兩個角度對《公司法》（2006）公司控制人制度進行完善：

其一，將“實際控制人”改為“間接控制人”。將第二百一十七條中的實際控制人概念改為“間接控制人”，其定義內容不變，即“間接控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。

其二、增加“直接控制人”概念，將其定義為“直接控制人，是指通過直接股權投資、直接管理能夠直接影響公司經營決策、支配公司行為人，包括控股股東、董事、監事及高級管理人員”

其三、增加“終極控制人”概念，將其定義為“終極控制人，是指最終控制公司的人，無論是通過直接控制，還是通過間接控制”。

（作者單位：中國政法大學法學院）