互毆情境下正當防衛如何界定

4月12日，被網上炒得沸沸揚揚、由巨額賭債引發的常州市聚眾斗毆案一審宣判。近日，蘇州中院發回重新審判。爭議焦點主要是，何強一方被告人的行為究竟構成聚眾斗毆罪還是正當防衛？

不能認定為正當防衛

趙秉志

http://shiwupindao.fyfz.cn/art/1048147.htm

何強一方的行為是否正當防衛？我認為關鍵點，一是看何強一方實施的行為所要保護的利益是否正當合法。刑法第20條規定中所指的人身、財產和其他權利必須是合法正當的利益。

本案中雙方糾紛的起因是因為賭債問題，系非法利益之爭，并不能得到法律保護，曾勇一方為了實現非法債權，糾集多人上門，欲以暴力解決紛爭。而何強一方也是為了實現減少賭債償還的非法利益，積極以暴力進行還擊。由此可見，雙方的行為性質均具有非正當性。

其次，雙方在案發前在手機通話中均有明顯的言語挑釁行為，導致矛盾升級，雙方均作了不同程度的人員、工具等準備，表現出雙方均具有較為明確的斗毆犯意，從而導致雙方互毆的發生。

何強一方為維護自己非法利益進行的所謂反擊行為并不應得到刑法的保護，其準備工具并非為了實施防衛之目的，而是出于逞強好勝、為了減少賭債，與對方發生互毆，其行為本質特征并不具備正當性和合法性，而具有現實的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性，依法應當給予否定的評價和刑事制裁。

當然，根據司法實踐經驗和相關刑法理論，聚眾斗毆案件中，在特殊的情況下，一方也可以認定為防衛性質，這一般是基于雙方事前對互毆方式、所持械具、斗毆強度等有較為一致的認知和判斷。

當互毆發生時或互毆過程中，一方突然使用明顯超過之前約定或正在使用的械具或強度，嚴重危及對方的生命或重大健康，另一方被迫實施的相應還擊行為，這種情況下還擊方是可以認定為正當防衛的。而本案并不屬于這種特殊情況，雙方所持的工具、毆斗強度均基本相當，因而何強一方雖然后動手，也不能認定為正當防衛。

定罪的關鍵須講清楚

法道難易

http://fdny.fyfz.cn/art/1048721.htm

趙秉志教授等作為刑法學名家，既然就何強等聚眾斗毆案發表了點評，就應該精準到位，以求更好地說服大眾，更好地引導輿論。而問題恰恰在于，法學家們的此番點評，不僅沒有抓住問題的要害，而且還給異議留了話柄。

鑒于案件的綜合情況，筆者基本贊同對何強的行為定罪。認為應當對何強的行為定罪的主要原因在于：在曾勇帶一幫人上門之前，何強曾經兩次打電話給曾勇，雙方惡語相向，互有挑釁，終于致使矛盾激化。這一情節，若用規范的法學術語來表述，那就是防衛挑撥，也稱防衛挑唆。防衛挑撥（防衛挑唆）不屬于正當防衛，這是比較公認也廣為接受的刑法學理論知識。

筆者納悶的是，趙秉志教授等刑法學名家就何強等聚眾斗毆案發表點評時，偏偏不談防衛挑撥（防衛挑唆）不屬于正當防衛的道理，卻一個勁地大談正當防衛的目的性要素。殊不知，作為起因的賭債不合法，其實并不等同于當事人所要維護的利益就一定不合法。

如果撇開防衛挑撥（防衛挑唆）的因素，曾勇帶一幫人攜帶兇器上門索要賭債，難道被索要賭債的一方僅僅因為賭債不合法就只能任人宰割嗎？而我則以為，其實恰恰因為賭債不合法，被索要賭債的一方就完全有理由予以拒絕。如果沒有何強曾經兩次打電話給曾勇進行挑釁的前奏，當曾勇帶一幫人攜帶兇器上門索要賭債時，作為被索債一方怎么就沒有權利進行正當防衛呢？

在這個問題上，筆者贊同那個叫“惠州律師 惠陽律師”的博友所作的評論：“哈哈，法學名家也玩‘偷換概念——合法正當的利益=行為性質正當性?”

也就是說，所涉利益的合法與否跟有關行為的正當與否是不能等同的兩碼事。以所涉利益的不合法來論證有關行為的不正當，這不是偷換概念又是什么呢？