當中國公民遭遇海外訴訟

靖力 侯學賓

【√】在現代國際社會通行的解決糾紛方法，除少部分涉及政治和外交外，對于刑事案件大都采取訴訟的方式進行。中國公民海外訴訟，漸成為一種常態

3月31日，太平洋島國帕勞稱在其領海發現有中國漁民涉嫌非法越境捕魚，沖突中1名中國漁民被誤殺，25人被抓扣。該事件，最終以帕勞檢方與中國漁民達成庭外和解協議而暫告一段落。

無獨有偶，4月19日，韓國不顧中國的反對，堅持對中國漁船“魯文漁”號船長程大偉所謂涉嫌曾多次進入韓國經濟水域捕魚并刺傷致死韓國海警進行審判，程大偉被韓國仁川地方法院判處三十年監禁，并處2000萬韓元（合11萬元人民幣）。

4月14日美國21歲的中國留學生唐鵬(音譯)被控以租房為借口強奸女房主。他的父母趕赴美國后試圖賄賂受害人讓其改變口供，也被警方起訴……

隨著中國對外開放的不斷加強，越來越多的中國公民開始走向海外，這使得我國公民與國際社會的直接交往不可避免，交往的日益頻繁也意味著發生沖突的可能性增強。而這些連續發生的事件表明，中國公民在海外訴訟權益的保護已經成為一個必須被重視的法律命題。

中國公民在海外打官司

據中國外交部不完全統計，2010年中國在海外人員(含出境人次、勞務人員、留學人員、定居人員)總數超過6700萬人，保守估計，這個數字將以每年5%的速度增長，預計2015年超過1億人次，2025年達到兩億人次；此外，目前中國在外設立企業逾1.7萬家，資產總額超過1萬億美元；海外承包項目約4000個。

外交部部長楊潔篪也在2012年“兩會”期間的記者招待會中提到，自2007年至今，外交部會同各有關部門，共受理和處置了近16萬起領事保護案件，涉及近百萬人。特別是去年上半年發生的埃及、利比亞、日本等幾次大規模人員撤離活動，也表明中國公民海外權益保護方面面臨的巨大挑戰。

有學者將中國公民在海外面臨的安全問題分為三大類，第一類是風險程度最高的，直接威脅生命安全；第二類風險程度稍次，對生命安全有威脅，但威脅不如第一類那樣大，主要是導致巨大經濟損失；第三類風險程度最次，只是造成經濟損失，并未威脅生命安全。

其中最常見的是偷渡和非法移民、警察執法不當、船只被扣押。

在現代國際社會通行的解決糾紛方法，除少部分涉及政治和外交外，對于刑事案件大都采取訴訟的方式進行。所以，中國公民的海外訴訟，漸成為一種常態。

在哪里打官司

為何中國漁船“魯文漁”號的船長程大偉要在韓國接受刑事審判，為何帕勞檢方與中國漁民僅僅用十五天的時間就達成了庭外和解協議，并順利回到祖國？

這涉及一個古老而基本的基本國際法原則，即屬地管轄原則。屬地原則從維護國家主權出發, 主張以地域為標準, 凡在本國領域內犯罪不論犯罪人是本國人或外國人, 都適用本國刑法。

根據我國的刑事訴訟法，對于中國公民的犯罪，中國法院有屬人管轄權。“但就國際慣例而言，屬地管轄權通常優先于屬人管轄權，也就是說，中國公民在外國從事犯罪行為，優先由外國法院管轄。如果外國不認為是犯罪或者外國愿意放棄管轄權的，才由中國管轄。”中國政法大學國際法學院副教授李居遷說。

基于此，如果我國公民在他國領土上涉嫌被刑事侵犯或者侵犯他人，根據屬地管轄原則需要接受所在國的法院審理。我國在帕勞被扣押的漁民的確進入了帕勞的專屬經濟區，所以中國漁民在認罪的前提下，與帕勞檢方達成了庭外和解協議，順利回國。

在李居遷看來，中國之所以不承認韓國的判決根本原因在于韓國法院的管轄權有瑕疵。“魯文漁”號事件的事發地其實是在中韓雙方的爭議海域。雙方的專屬經濟區有重疊，但雙方對這重疊部分的海域劃分并未達成協議，韓方以爭議海域為自己的專屬經濟區為由管轄此案，本身是有瑕疵的，這種瑕疵即導致其適用的韓國“專屬經濟區法”在法律適用上有瑕疵，因此其判決存在問題，外交部的“不接受”是正確的。

“中國公民在外國被外國的司法機關提起刑事訴訟，首要的選擇還是在當地尋求司法幫助。中國公民在外國打刑事官司，必須要請一個所在國的律師進行辯護才行，因為國際上絕大多數國家的刑事訴訟程序都只接納本國的律師參與訴訟，畢竟這涉及一國的司法主權問題。” 李居遷告訴《方圓》記者。

對此，律師劉明俊補充道，如果中國公民已經回國，再被外國提起刑事訴訟，或者相關證據、事實在國內，這時候，還要尋求中國律師的協助才行。

保護性的屬人管轄

然而，在國際實踐中，即使在適用屬地管轄權的情況下管轄權行使也并非絕對的，屬地管轄權的行使還要受國際法的限制。例如，對外國人行使屬地管轄權時，應尊重其國籍國的屬人管轄權。

即便涉及中國公民的犯罪行為確實發生在他國領土之上，國際法上依然有屬人管轄原則，也就是說進入一國領土的外國人仍然受他們本國的保護, 根據這一普遍承認的國際法的習慣規則, 每一個國家對于在國外的本國公民享有保護的權利。

國家依據屬人管轄權可以對處于國外的本國公民進行領事保護和外交保護, 國籍是確定屬人管轄權的標準。我國的憲法和刑事法律中都明確規定了對我國公民在海外權利的保障。例如憲法第50條明確規定，“中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。”

國際公約的保護

隨著全球化的不斷發展，不同國家之間公民的交往日益頻繁，為了協調不同國家之間公民權利的保障問題，相繼有各種國際公約出現。

對刑事被告人權利保護最為重要的國際公約是1966年12月聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》（簡稱《公約》）。《公約》第十四條第三款中規定，被告知和獲得法律援助的權利是任何受到刑事指控的人應該完全平等地享有的一項最低限度的人權保障措施。1990年4月10日，韓國亦加入了該公約。

《公約》第二十六條更明確規定，所有人不分種族、民族或社會本源、出生或其他身份，在法律面前，悉屬平等，且有權接受法律上的平等保障。《公約》不僅將刑事法律援助作為在刑事司法方面的一項最低限度人權保障標準，而且沒有對有權獲得法律援助的被告人作出國籍限制，從而可以認為它并不排除外國人可以根據該公約的規定成為締約國的法律援助對象。

雖然，它對于《公約》成員國的法制建設有直接的指導意義和國際法上的約束力，但所有簽署并批準《公約》的國家都負有建立法律援助制度的國際義務，并且接受聯合國人權事務委員會的監督和定期審議檢查。任何參加該《公約》的國家都有國際法上的強制義務為在本國接受審判的任何人提供公平受到審判的機會，諸如提供法律服務和援助，提供翻譯，以及及時通知當事人國籍國的使領館人員等等。

聯合國為了具體化這種人權保護的措施，不斷擬定更為具體的刑事方面的公約。諸如1988年聯合國通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》中第五條規定，本原則應適用于在任何一國領土內所有的人，不因其人種、膚色、性別、語言、宗教或宗教信仰、政治或其他見解、國籍、種族或社會出身、財產、出生或其他身份而有任何區別。明確指出遭受任何形式拘留和監禁的人享受該公約保護時不受國籍的限制。

1990年聯合國通過的《關于律師作用的基本原則》中重申各國政府應確保向其境內并接受其管轄的所有的人提供平等有效地獲得律師協助的迅速有效的程序或者機制。

除了國際公約之外，還有不同國家之間進行的雙邊或者多邊條約，諸如中國和許多國家建立了刑事司法協助條約，根據雙邊互惠原則，外國人在我國進行刑事訴訟所能提供的法律措施，我國公民在他國進行刑事訴訟也同樣可以獲得相關的法律幫助。我國雙邊或者多邊有關司法方面的條約簽訂得越多，我國公民在海外的保護力度也會越大。

中國的努力

面臨著中國公民在海外權益受到侵害的現狀，中國政府一直在進行各種努力，但這些努力卻難以滿足現實的挑戰。

事實上，中國外交部早于2004年7月1日就設立了涉外安全事務司，協調和處理相關涉外事務。2006年4月，外交部在領事司內設立了領事保護處。這是中國首次設立一個部門，專門處理和協調海外中國公民和法人合法權益的保護工作。2007年8月，外交部領事保護處正式升格成為領事保護中心，處理海外公民及機構的安全事務。

2011年11月，該中心制定的《中國領事保護與協助指南》中明確規定了中國公民遭遇刑事訴訟時可以向使領館需求的幫助事項：“當您的合法權益在所在國受到侵害，或與他人發生民事糾紛，或涉及刑事案件，中國駐外使、領館可以應您的請求推薦律師、翻譯和醫生，幫助您進行訴訟或尋求醫療救助。”“可以在您被拘留、逮捕或服刑時，根據您的請求進行探視。” 外交部領事保護中心官方網站上甚至還列出了中國公民在各國的“應急電話”，促進領事保護的實現。

中國國務院總理溫家寶2010年在政府工作報告中就提出要“有效維護中國公民和法人在海外的合法權益”。2012年，“中國海外權益保護”話題更首次寫入中國全國政協常委會工作報告。

中國外交部長楊潔篪提出，近年來，外交部已經初步建立起“境外中國公民和機構境外保護工作部際聯席會議”機制和中央、地方、企業和使領館“四位一體”的聯動保護機制，實實在在地提升了我們維護海外中國公民和機構正當權益的能力。而且中國政府也在切實地為中國在海外的公民提供外交保護和領事保護。

根據外交部領事司提供的最新數據，2011年有關部門處理各類領事保護案件約3萬起，而在5年之前，這一數據還不足1萬。這既表明了領事保護具有很大的實際作用，又表明了中國公民在海外對領事保護的需求日漸增大。

現實的窘境

盡管官方在諸多方面，對于中國公民海外訴訟權益保護作出了努力。但就現狀而言，仍然顯得捉襟見肘，力不從心。

首先外交和領事保護范圍和力量不足。我國使領館只能在國際法，特別是《維也納領事關系公約》允許的范圍內，依法依規提供各類協助。使領館不能代替駐在國政府、警方或者法院，只能敦促他們依法處理，公正處理。此外，我國使領館為領事保護工作的人員嚴重不足，從而影響到為海外中國公民提供幫助的服務質量。

數據顯示，我駐外使領館中做領事保護工作的僅有600多人，按2010年出境6000萬人次計算，每名領事官員一年要面向10萬人提供可能需要的領事保護，而美國的比例是15000，日本大約112000。

其次我國的法律援助制度不夠完善，并沒有給律師提供足夠的權利去幫助中國公民進行海外訴訟。在中國“魯文漁”號船長程大偉涉嫌殺人罪的案件中，《方圓》記者采訪當事人的妻子時獲知，在進行證據保全公證時無法獲得地方政府的支持。同時，中國的法律援助制度除了支持對日索賠的律師援助之外，并未有專門的針對中國公民在海外權益受到損害時的法律援助規定。

從這個角度來看，中國律師在為“浙臺漁運”號事件的當事人提供法律服務時遇到的困難也說明我國在這方面制度上的缺乏。而在帕勞遭受槍擊死亡的漁民無疑足夠幸運地得到了官方外事部門的公職律師的幫助。

亟待制定《中國公民海外保護法》

中國公民海外權益保障和實現，離不開完備的立法，構建符合國際規范的公民境外保護立法體系是當務之急。

我國政府應當盡快制定《中國公民海外保護法》，確立體系化和制度化的海外公民權利保護制度，這將有助于強化我國公民境外保護機制的法律支撐。

諸如借鑒日本的海外國民登記電子檔案、美國的網絡領事數據庫系統、英國的領事服務集中化模式等，創立中國公民境外保護專項基金和完善境外中國僑民的登記制度。

此外，要通過立法的方式鼓勵和支持中國律師積極參與到跨國刑事訴訟中，為中國公民在海外大規模遭受犯罪侵害的情況提供法律服務和援助。

在歷史上，美國以護僑為名曾發動十次軍事干預，以色列為追殺暗殺本國運動員的兇手，追蹤九年。這種堅決維護本國公民權利的精神值得我國政府效仿，讓中國公民可以自由和安全地行走在地球每一個角落。

【√】遭遇海外訴訟怎么辦

外交部發布的《領事保護指南》（2011年版）詳細規定了中國駐外國使領館在所在國中國公民權益受到侵犯時所能給予的幫助。

《領事保護指南》第三部分規定了公民可以尋求使領館幫助的事項：

當合法權益在所在國受到侵害，或與他人發生民事糾紛，或涉及刑事案件，中國公民可以請求中國使領館推薦律師、翻譯和醫生，幫助進行訴訟或尋求醫療救助。

在所在國發生重大突發事件時，中國公民可以請求使領館咨詢并提供必要協助以撤離危險地區。

中國公民在被拘留、逮捕或服刑時，可以向使領館請求進行探視。

中國公民遭遇意外時，使領館可以應請求協助將事故或損傷情況通知國內親屬。

中國公民在國外遇到生計困難時，可以請求當地使領館協助與國內親屬聯系，以便及時解決費用問題。

第四部分規定了不能請求的事情：

不可以請求使領館干預所在國的司法或行政行為。

不可以請求使領館參與仲裁或解決中國公民與他人的經濟、勞資和其他民事糾紛。

不可以請求使領館替中國公民提出法律訴訟。

不可以請求使領館幫助中國公民在治療、拘留或監禁期間獲得比當地人更佳的待遇。

不可以請求使領館支付酒店、律師、翻譯、醫療及旅行（機、船、車票）費用或任何其他費用。

不可以留宿在使領館內或請求使領館幫忙保管行李物品。

【√】英國海外公民權益保護：官方與民間的雙重助力

在相當長的一段時間內，英國對其海外公民的保護曾備受其國內輿論指責。于是，從上世紀九十年代起，英國展開了一系列領事保護機制改革，英國外交部重視通過各種形式與非政府組織合作開展領事協助工作。

例如，其每個財政年度都為“囚犯在國外 ( Prisoners Abroad)”組織提供活動資金, 以便該組織為在海外服刑的英國公民提供協助。“囚犯在國外”組織在1978 年成立, 1980年4月24 日注冊成為慈善機構。該組織的宗旨為：保障在國外被拘禁的英國公民的福利和基本人權，并在他們回到英國后幫助他們重新開始生活。它不僅為在國外被關押的英國公民及其家人服務，也為從海外監獄釋放回國的英國公民服務。該組織不對其客戶做道德判斷，不管他們是否有罪，是否被判刑，只根據需要幫助他們。目前,該組織在全球80 多個國家為1000 多名英國囚犯服務。

另一個英國慈善機構“團聚( Reunite) ”專門為那些被誘拐出國的兒童的父母親們提供幫助。多年來, 英國外交部一直與該機構合作處理此類領事保護案件。

除為非政府組織提供活動資金外, 領事司派專人指導非政府組織的工作。領事司就有一位特別的負責人權和死刑方面事務的人權協調員每星期去“囚犯在國外”組織上半天班, 為該組織處理涉及海外英國囚犯的事宜提供法律指導。

除了與國內的非政府組織合作外，英國駐外使領館也非常重視與當地非政府組織的合作。例如，英國駐葡萄牙大使館與當地為犯罪受害人提供協助的非政府組織建立了非正式的工作聯系，請他們幫助處理涉及英國公民受到犯罪活動侵害的領事保護案件。

除以上幾種合作形式外，英國外交部還邀請非政府組織參與領事培訓；召集一些為兒童服務的慈善機構開會, 交流處理國際兒童綁架案件的經驗；與少數族裔社區組織合作處理涉及少數族裔公民的領事協助案件；倡議成立公益律師小組，專門為領事保護案件的當事人提供免費的法律咨詢服務等等。

英國領事保護機制改革也體現出全球化背景下外交發展的一些新特點, 表明國際關系中與個人利益相關的一面日益成為外交部工作的前沿。正如有學者指出：“在外交實踐中, 個人的作用越來越明顯, 這一點在公共外交和領事關系中格外突出。對于各國外交部來說, 保護公民個人的利益成為一項重要的任務, 這影響到外交部在國內的聲譽。”