中國傳統法律文化中的無訟思想與法治社會的構建

張金玲

（山東警察學院，山東濟南 250014）

中國傳統法律文化中的無訟思想與法治社會的構建

張金玲

（山東警察學院，山東濟南 250014）

無訟法律文化在中國具有悠久的歷史和豐富的內涵，是中國傳統法律文化的重要價值取向。無訟思想產生于特定的歷史社會背景，深刻地影響了中國人的價值觀和行為模式。在構建法治社會的過程中，一方面，無訟法律文化維護等級制度的目的性，導致人人平等法治觀念的認同障礙；無訟法律文化“道德至上”的價值取向，也導致民眾權利意識匱乏，缺乏法律信仰。另一方面，“無訟”法律文化以調解為主導的多元糾紛解決手段和倫理本位思想，對法治社會構建亦具有重要借鑒價值。

傳統法律文化；無訟思想；法治社會

一、引言

古代中國人信奉天道和諧、天人相通的理念。在處理人與人之間的社會關系上，也秉持秩序與和諧理想，追求父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦聽、長惠幼順的太平社會。為實現這一理想，古人進行了思想觀念和社會制度的探索，提出了各種影響深遠的理論。老子提出“少私寡欲”、“絕圣棄智”的無為主義，其本質在于追求使民不爭的理想社會；法家主張法治，其目的是“以刑去刑”達到天下大治；儒家主張禮治，重視尊卑、長幼、親疏的差別，以富于差別性的禮作為治平之具。孔子說：“大道之行也，天下為公”①《禮記·禮運》。，這不僅是儒家的理想，也正反映了整個中國傳統文化崇尚和諧的價值取向。和諧的社會是人人不爭的社會，統治階級的任務就是施行教化，以徹底消除欲念與爭端。因此，孔子說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”②《論語·顏淵》。聽訟的目的就是從根本上消除訴訟的產生。

二、無訟思想產生的根源

（一）經濟根源：農業社會

“無訟”是古代中國人以安居樂業為追求的農業社會的產物。根據馬克思和恩格斯辯證唯物主義理論，任何特定時代的政治、社會、宗教和文化制度都是由當時存在的生產制度決定的，法律是建立在特定經濟基礎之上的“上層建筑”，法律思想觀念是經濟發展的反映。中國古代幾千年始終是古樸的農業社會，耕織歷來是農事兩大宗。白居易的詩記錄了唐代農村的景象：“徐洲古豐縣，有村曰朱陳。去縣百余里，桑麻青氛氳。機梭聲札札，牛驢走紜紜。女汲澗中水，男采山上薪。縣遠官事少，山深人俗淳。有財不行商，有丁不入軍，家家守村業，頭白不出門。生為陳村民，死為陳村塵。”[1](P139)這是鄉土社會聚族而居、安土重遷的真實寫照。古代社會，家族是封閉的自給自足的社會經濟單位，商品經濟未能得以發展。人與人之間的經濟交往少而簡單。人與人之間的糾紛不過是些“戶婚田土”之類的“薄物細故”，“低頭不見抬頭見”的鄉民們大多不愿“撕破臉皮”訴諸公堂。無訟思想遂相沿成習，成為農業社會人們淳樸的觀念。

（二）政治根源：德禮教化

儒家思想在漢武獨尊儒術之后，成為中國文化的主流意識。它以倫常為中心，講求貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。它提出的五倫的美德是“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有敘，朋友有信。”[2]儒家認為做到了貴賤、尊卑、長幼、親疏各遵其禮，人人安分守己，就能維護安定和諧的秩序。至于如何推行禮，儒家主張采用德治、人治的方式。漢儒認為：“政治最大責任，在興禮樂，講教化；而禮樂和教化的重要意義，在使民間遵循一種有秩序、有意義的生活。”[3]儒家堅信人心善惡決定于教化，人人有向善的本性。所以，居于上位的統治者應注重德禮教化，以身垂范，用潛移默化的力量以德化民。孔子說：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。”①《論語·為政》。據《論語·顏淵》記載季康子問政于孔子，孔子說：“子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風必偃。”②《論語·顏淵》。在這種觀念指引下，古代賢吏都非常重視任內的德禮教化工作，以杜絕爭端，淳化社會風氣。與此相應，把那些動輒構訟、尋釁滋事的好訟之徒看作“健訟”、“頑訟”、“纏訟”的“刁民”，從而采取嚴懲不貸的態度。《閱微草堂筆記》有這樣的描寫：“獻縣吏王某，工刀筆，善巧取人財。然每有所積，必有一意外事耗去。有城隍廟道童，夜行廊廡間，有二吏持簿對算，其一曰：‘渠今歲所蓄較多，當何法以銷之？’方沉思間，其一曰：‘一翠云足矣，無煩迂折也。’是廟往往遇鬼，道童習見，亦不怖。但不知翠云為誰，亦不知為誰銷算。俄有小妓翠云至，王某大嬖之，耗所蓄八九；又染惡瘡，醫藥備至，比愈，則已蕩然矣。人計其平生所取，可屈指數者，約三四萬金。后發狂疾暴卒，竟無棺以殮。”[4]訟徒惡有惡報雖屬文學杜撰，亦反映了當時社會對訟徒深惡痛絕的心理。德禮教化與懲治訟徒對古代息訟發揮了重要作用。真正提交給官府解決的案件往往都是“人命關天”的刑事案件。大量矛盾糾紛被化解在基層，古代倚重的調處方式之一——民間自行調處發揮了糾紛解決的主要功能。山東曲阜《孔府檔案》中家族司法規定，孔氏家族在發生侵害行為或糾紛時，須先“由族正與房長、紳士等秉公處分，只有在處分不公時方許鳴官理斷。”[5]這種由當事人親族、近鄰或鄉保主持調解，不必驚動官府便妥善化解糾紛的方式，以簡單便捷和較小的成本維護了鄉土社會關系的和諧。

（三）思想根源：儒家義利觀

儒家所推崇的禮，在廣義上即是“理”，是“義”。“理”，亦稱“天理”，與“天理”相對的是“人欲”。“天理、人欲的分辨，則在公私之間。公的是天理，私的是人欲。公私的另一名稱，則為義、利。”[6]孔子說：“君子喻于義，小人喻于利”③《論語·里仁》。，“不義而富且貴，于我如浮云。”④這些言辭都把義的價值推到最高地位，因此說，儒家代表的中國傳統哲學主張去私。孟子的“萬物皆備于我”⑤的境界即是無我無私，個人與宇宙合一的境界。這種神秘的境界必須通過革除私心雜念，抑制人欲方可達到。宋儒即說：“人欲盡處，天理流行”。⑥儒家倫理正是通過譴責見利忘義的行為，勸人向善來努力維系人際關系的和睦，達到息爭止訟的目的。

以上方面是“無訟”思想產生的歷史根源，由于文化的傳承性，在現代社會“無訟”觀仍極大地影響著人們的思想和行為模式。但應該看到，在傳統無訟觀的基礎上又出現了一些新的因素。近年來涉法涉訴信訪問題比較突出，涉法涉訴信訪占全國信訪總量的比例較高，進京訪、重復訪很多。息訴罷訪一度成為各級政法機關的重要工作目標。這是司法公信力不足的表現。民眾不愿采用法律途徑解決矛盾糾紛，一方面是由于民眾對復雜法律制度缺乏理解，不善于用法律維權手段，更重要的是出于對司法機關的不信任。一位知名公眾人物的話頗具代表性，打官司“基本上都是找個好人脈，看哪個律師跟法官關系比較好，最重要是有個好領導，如果有個好領導給你撐腰，這官司基本上就輸不了，或者會贏得特別體面。”[7]司法公信力低的現實，強化了當今民眾的“厭訟”心理。

三、無訟思想對我國法治建設的消極影響

（一）無訟法律文化維護等級制度的目的性，導致人人平等法治觀念的認同障礙

儒家文化把社會關系分為五倫：君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼。五倫中，君臣代表社會關系的貴賤，父子、夫婦、兄弟、長幼代表了家族中地位的尊卑。不同的關系被賦予不同的行為規范，不同地位存在高低貴賤的嚴格差別。“一般的社會秩序，不是靠法來維持，而是靠宗法、靠綱常、靠下層對上層的絕對服從。”[8]可以說古代社會是一個身份社會，不同主體身份不同，地位高低亦不同。這一點反映到如今的經濟社會建設中，市場交換主體事實上的不平等仍大量存在，嚴重制約了市場公平競爭秩序的形成；“官本位”、“權力至上”觀念嚴重損害執法、司法的公正性，身份不同區別對待現象仍舊存在。法治社會要求尊重市場經濟規律，在法律面前一視同仁、人人平等，嚴格按照公正的司法程序協調人與人之間的關系，解決社會糾紛，維護社會公平正義。

（二）“無訟”法律文化“道德至上”的價值取向，導致民眾權利意識匱乏，缺乏法律信仰

源于西方法制的“權利”概念，指受法律保護的個人利益，本身含有道德“正當”的意味。權利一語，“表達的是尊重個人，尊重他的尊嚴和價值，以及尊重他作為自主的道德行為者的地位。”[9](P120)而中國傳統法律文化是道德至上價值取向的文化，在傳統思想中根本容不下個人權利觀念。個人是家庭中的一分子，國只不過是家的放大。人處在復雜的關系網絡中，處處存在按禮的原則確定的責任。一個道德高尚的人在與他人的利益沖突面前，懂得謙讓和妥協。在儒家思想影響下，法律的目的不是對矛盾的雙方進行公允的評判來保護人的私欲，而是抑制、消滅人的私欲，使民不爭。爭財成訟歷來為官府和輿論不容，甚至有言：“良民畏訟，莠民不畏訟；良民以訟為禍，莠民以訟為能……”。[1](P216)在古人觀念中，但凡爭訟都不可取。

“無訟”就是從根本上否定人的欲望的合理性，忽視人的權利訴求，加上失禮則入刑的威懾，這是導致人們缺乏法律信仰的重要原因。正像美國漢學家費正清所說，中國古代“很少甚至沒有發展出民法保護公民；法律大部分是行政性和刑事的，是民眾避之唯恐不及的東西”。[10]另外，在中國傳統中，對于法的地位界定從來不是至高無上的。法律承載大量倫理道德，是施行教化的工具。一肚子圣賢書的官員深知倫理對法律的統領作用，善于用抽象的道德取代法律，判斷是非的標準是“善”、“惡”而不是“合法”、“非法”。法律在行政官兼司法官手中具有極大的自由裁量權，“曲法以伸情”屢見不鮮。“恥訟”、“畏訟”的民眾只有把伸冤昭雪的希望寄托于海瑞式的清官，而不是法律本身。

現代法治的基本內涵是法律至上，法治社會以保障人權為宗旨。在我國“尊重和保障人權”雖已寫進憲法，作為“權利法”的民法體系亦較為完善，但各種民事權利還只是停留在立法層面。很多官員和普通人意識中遠沒有形成“權利至上”、“法律至上”的觀念。忽視公民基本權利的保障，踐踏公民權利的事件時有發生。普通人往往只以“守法”為念，遇到權利遭受公權力侵害，勇于維權的僅是鳳毛麟角。而在某些官員眼中，像拆遷“釘子戶”一類的“身體維權者”[11]無異于“刁民”，因此為權利而斗爭的正當性并沒有獲得社會普遍共識。

在建設法治社會的過程中，應當摒棄“無訟”法律文化中的不良影響，在社會上倡行人人平等、“法律至上”理念，塑造人們對法律的普遍信仰。要增強法律的權威，使法律能夠有效約束國家和黨的機關及公務人員，使司法部門享有真正的獨立性，從而提高司法公信力。

四、“無訟”思想對法治建設的有益啟示

無訟思想是建立在自給自足的農業經濟之上的法律文化觀念，是統治階級在“黎民不饑不寒”低標準下維持長治久安的治國理念。當前建設法治社會必須大力發展市場經濟，建設社會主義法治國家，構建人與人和諧的社會。“無訟”法律文化對法治建設具有以下啟示：

（一）調解主導的多元糾紛解決手段的借鑒

“無訟”法律文化重視多渠道、多元地解決糾紛，把調解作為解決民間糾紛，恢復人際關系和諧的重要手段。中國古代通過調解成功化解民事糾紛和一些輕微刑事案件，反映了古人對和諧的追求。古代行之有效的調解制度在建設法治社會的過程中，仍有借鑒價值。第一，調解是不須借助司法程序進行的矛盾解決機制，從而具有簡單、快捷、效率高的優越性。近年來西方一些國家提倡的替代性糾紛解決機制（簡稱“ADR”）也是一種訴訟機制以外的糾紛解決方式，與我國的調解傳統吻合。第二，建設法治社會固然要樹立法律至上觀念，但法律并不是維護社會秩序的唯一手段。我國地域遼闊，各地政治、經濟、文化發展不平衡，客觀上要求采用多元糾紛解決手段。道德、鄉規民約、宗教、地方習慣等社會規范對于糾紛的解決仍具有重要作用。調解可以規避法律條文主義的弊端，借助以上規范手段合理化解糾紛。第三，中國現階段，熟人社會現象廣泛存在，無法依靠法律一元手段處理糾紛。隨著經濟的發展，人口流動增加，當代中國正處在由傳統向現代、熟人社會向陌生人社會的轉型期。根據法社會學理論，人們之間的關系可以分為簡單關系和復雜關系。簡單關系是人們之間的接觸是為了非常有限的特殊的目的而建立的關系；復雜關系是人們之間的接觸為了多方面的目的而建立的關系。熟人社會是一種復雜關系，陌生人社會是簡單關系。復雜關系中人有較多相互控制的方法，不適于用法律方法分清是非、權利和義務。簡單關系中人有較少的相互控制的方法，法律手段成為解決糾紛的首選。中國廣大農村還屬于傳統的熟人社會。城市中人與人之間也因同學、同鄉、同事等關系而具有熟人社會的特點。大量經濟交易仍深深根植于熟人之間的社會關系網絡里。在錯綜復雜的關系網絡里，“商業交易可以在得到信任的人中間和對長久合作關系的期望的基礎上達成。”[9](P202)事實上，在中國發展市場經濟的現階段，很多經濟交易糾紛尚不適宜采取法律手段解決。第四，雖然中國經濟正高速發展，國民素質大幅提高，但還“處在從鄉土社會蛻變的過程中，原有對訴訟的觀念還是很堅固地存留在廣大的民間，也因之使現代的司法不能徹底推行。”[12]由于民眾對現代法律規范缺乏了解，對現代法治理念缺乏認同，導致人們對法律存在偏見，不愿拿起法律武器解決糾紛，從而通過司法途徑維護正當權益。

借鑒“無訟”法律文化重視多渠道、多元地解決糾紛，應當重視、發揚和創新多元化的糾紛解決機制。

第一，重視和加強公安機關治安調解。公安機關作為維護社會治安的專門機關,一直承擔著調解因民間糾紛引起的治安案件的職責。《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”以免于治安處罰來促成調解協議的達成，事實上非常有助于矛盾糾紛的解決。在一些治安情況復雜的派出所，民警日接處警量可高達二三十起，其中調解解決的糾紛占了很大比例。由于公安機關的權威地位，大量的鄰里糾紛、家庭糾紛等民事糾紛以及一些輕微刑事案件當事人都希望得到派出所的調解，在派出所的主持下，糾紛往往能夠獲得公平合理的解決。目前治安調解還存在一些問題和制約，應采取積極有效的多種對策，加強治安調解工作。

第二，治安調解應當與司法機關、人民調解組織協同合作共同完成民事糾紛的調解。目前，“因為人民調解功能發揮不力以及公安機關對社會的服務承諾,民間糾紛當事人往往首選派出所解決。”[13]妥善分流民事糾紛,加強人民調解委員會、基層司法所等基層調解組織的功能是必須解決的問題。《中央政法委員會關于進一步加強和改進涉法涉訴信訪工作的意見》提出，要建立和完善司法調解與人民調解、行政調解、仲裁等的銜接機制，依靠基層黨組織、基層政權組織和其他社會組織，通過自愿協商和調解的方式化解矛盾糾紛。公安機關對一般治安案件，特別是鄰里糾紛、交通事故、損害賠償等案件，要依法加強調解，提倡調解結案。法院要把調解作為處理民商事案件、刑事附帶民事案件、執行案件的優先選擇。有條件的地方要設立人民調解、行政調解、司法調解的聯調窗口，引導當事人通過人民調解、行政調解的方式解決矛盾糾紛；對必須進入司法程序的，要堅持調解優先、調判結合，努力做到案結事了。[14]

第三，因地制宜，探索并建立多元化的糾紛解決機制。2009年河南省高院首先在全省范圍內建立“社會法庭”。糾紛經“社會法庭”調解達成協議后，人民法院對協議予以確認，使調解書具有強制執行效力。“社會法官”的選任是當地群眾中德高望重、樂于奉獻的普通群眾，如當地的退休干部或教師、老模范、老支書等。在“社會法官”的主持下，老百姓不用上公堂，不交訴訟費，不走繁瑣的程序，通過平等協商的辦法解決民事糾紛。“社會法庭”調動民間資源，因地制宜，克服了司法機關在處理糾紛周期長、效率低的弊端。“我國有60多萬個行政村，300多萬個自然村，有8億多人口生活在農村”[15]廣大農村的鄰里糾紛、宅基地糾紛、贍養糾紛、婚姻家庭糾紛等，更需要一種簡便、快捷的方式來解決。“社會法庭”利用民間的有效力量來解決社會糾紛，減輕了法院調解與訴訟壓力。

（二）“無訟”法律文化的倫理本位思想借鑒有助取消現代法律邏輯化、體系化的弊端

儒家格外注重道德教育，主張治理國家采取“德主刑輔”手段。因此，中國傳統法律承載大量倫理道德，倫理對法律具有統領作用。法律道德化，是中國傳統法律的顯著特點。在法治國家建設過程中，批判性地借鑒無訟法律文化對倫理道德的運用，有助于建立法律的內在權威，增加法律的親和度。

眾所周知，我國的法律制度，選擇、移植了大陸法系的德國法模式，引進了德國法的概念、原則、制度和理論體系。德國法的概念和邏輯已經成為司法實務中進行思維和推理的基本前提。法官運用邏輯三段論，在認定案件事實的基礎上適用法律并做出判決。適用法律過程必然伴隨法律解釋。德國法盡管具有邏輯性和體系性，法律規則明確，但由于立法者以及語言的局限性等原因，法律漏洞的存在仍是客觀事實。以民法為例，民法條文存在很多不確定的法律概念和一般條款（法律漏洞）。前者如：合理期限、重大事由、顯失公平、善意等；后者如誠實信用原則、公序良俗原則、權利濫用禁止原則等。法官在適用不確定的概念或一般條款時，可通過援用社會基本倫理道德來解釋法律，從而獲得我國民眾對繼受法律的廣泛認同。“法官不能機械辦案，而要更加注重司法的社會效果，在裁判過程中充分考慮到社會公眾的一般道德評價標準、法律認知程度和對事物的是非判斷的基本準則。善良的民俗習慣凝結著社會大眾的普遍性的價值判斷準則，體現著社會成員的普遍性的社會經驗。將民俗習慣引入司法裁判過程，無疑將有助于提高司法認同度。”[16]

在法治的視野下審視中國傳統法律文化中的無訟思想，繼承傳統法律文化中的有益成分，革除弊端、創新思路，對建設社會主義法治國家具有重要意義。

[1]轉引自梁治平.追求自然秩序中的和諧[M].北京：中國政法大學出版社,2002.

[2]孟子譯注[M].北京：中華書局，2008.94.

[3]錢穆.國史大綱（上）[M].北京：商務印書館,2010.151.

[4]紀昀.閱微草堂筆記[M].上海：上海古籍出版社,2005.6.

[5]袁兆春.關于我國傳統社會的家族性司法——以孔府司法為例[A].法律文化研究[C].北京：中國人民大學出版社,2009.100.

[6]錢穆.國史大綱（下）[M].北京：商務印書館,2010.795.

[7]丁金坤.崔永元為什么對法律失望了[EB/OL].http://view.new s. qq.com/a/20120311/000002.htm，2012-04-02.

[8]王亞南.中國官僚政治研究[M].北京：商務印書館,2010.33.

[9]陳弘毅.法治、啟蒙與現代法的精神[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[10]高道蘊，高鴻君，賀衛方.美國學者論中國法律傳統[M].北京：中國政法大學出版社,1994.2－3.

[11]張帆.身體維權的成因與對策[EB/OL].http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=54308，2012-4-2.

[12]費孝通.鄉土中國[M].上海：上海人民出版社，2006.47.

[13]張金玲.治安調解問題研究[J].山東社會科學，2010，（8）：78.

[14]裴智勇.以維護群眾合法權益為根本出發點[N].人民日報，2009-08-19.

[15]鄭風田，郎曉娟，王穎.基層治理的完善和農村沖突化解機制構建[J].湖南警察學院學報，2011，（1）：19.

[16]公丕祥.民俗習慣運用于司法的價值可能性與限度[N].人民法院報，2007-08-30.

The Non-litigation Thoughts of Chinese Traditional Law Culture and the Construction of a Legal Society

ZHANG Jin-ling
(Shandong Police College,Jinan,Shandong,250014)

With a long history and a rich connotation,the non-litigation thought is an important value orientation of Chinese traditional law culture.Born to a special historical and cultural background,the non-litigation thought has profound influence on the people’s values and behavior patterns.In the construction of a legal society,it has some negative effects.Firstly,one purpose of the non-litigation thought is to maintain the hierarchy,which makes the concept of equality hard to be accepted by the public.Secondly, the ethics centered on non-litigation law culture,which is capable of solving multiple disputes,is quite enlightening for the construction of the society under the rule of law.

traditional law culture；the non-litigation thought；society under the rule of law

D929

A

2095-1140（2012）02-0081-05

2012-02-14

張金玲（1974- ），女，山東蓬萊人，山東警察學院法律部講師，碩士，主要從事法律文化、民法學研究。

王道春）