我國遺囑執(zhí)行人制度的立法完善探析

吳國平

（福建江夏學院法學院，福建福州 350108）

我國遺囑執(zhí)行人制度的立法完善探析

吳國平

（福建江夏學院法學院，福建福州 350108）

遺囑的執(zhí)行是實現(xiàn)遺囑繼承的必要程序和重要步驟，但我國《繼承法》只有一條原則性的規(guī)定，不利于繼承人、受遺贈人及其他利害關系人利益的保護。我們應當抓緊從立法上加以修訂補充，明確遺囑執(zhí)行人的法律地位、資格、產(chǎn)生、權利和義務、責任以及辭任和撤銷等基本內(nèi)容，以進一步完善我國《繼承法》，并為我國《民法典》的制定打好基礎。

遺囑執(zhí)行人；法律地位；權利義務

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展進步，人們擁有的物質(zhì)財富日益增多。在珍惜和享受美好生活的同時，人們也越來越關注在死后能否按照遺愿處理好自己財產(chǎn)的問題，由此而立遺囑處分財產(chǎn)的情況有增無減。而遺囑的執(zhí)行是實現(xiàn)遺囑繼承的必要程序和重要步驟，它直接涉及遺囑繼承人等相關利害關系人的切身利益。我國《繼承法》中雖然規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度（第16條），但《繼承法》的現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容過于原則、粗略，已不適應新時期調(diào)整繼承法律關系的需要，應適時加以修改和補充。本文在此對我國遺囑執(zhí)行人制度的立法不足及其完善問題作初步的探討。

一、遺囑執(zhí)行人制度的由來及立法發(fā)展概況

在遺囑繼承條件下，遺囑執(zhí)行人是依遺囑人生前指定或者法律規(guī)定而執(zhí)行遺囑的自然人、法人及非法人組織。依照法律規(guī)定，遺囑在遺囑人死亡時生效，即遺囑的執(zhí)行必須在遺囑人死后才能開始，因此，遺囑人的遺囑能否得到實際執(zhí)行并執(zhí)行到位，關鍵在于遺囑執(zhí)行人。一般情況下，遺囑由遺囑繼承人來執(zhí)行，但遺囑人在遺囑中有指定遺囑執(zhí)行人的，則由被指定的執(zhí)行人來負責遺囑的執(zhí)行。

早在古羅馬時期，羅馬法曾以繼承遺囑人人格的繼承人為當然的遺囑執(zhí)行人，只有在特定情況下才委托繼承人以外的人為遺囑執(zhí)行人。[1]但當時并無現(xiàn)代法上的遺囑執(zhí)行人制度。該制度來源于日爾曼法的“中介受托人”，財產(chǎn)所有人指定中介受托人以自己的名義行使對遺產(chǎn)的管理和處分的權利。此后，法國、德國、瑞士、日本等國家將其發(fā)展為現(xiàn)代意義上的遺囑執(zhí)行人制度。[2]目前，遺囑執(zhí)行人制度在世界各國民事立法中都作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。如《法國民法典》第1025至1034條、《德國民法典》第2197至2228條都規(guī)定了遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生、遺囑執(zhí)行人權利、職責、遺囑執(zhí)行人責任、遺囑執(zhí)行人解除、遺囑執(zhí)行人報酬等。我國《澳門民法典》第五卷第八章也專章規(guī)定了“遺囑之執(zhí)行”，其中第2147條至第2161條共15個條文規(guī)定了遺囑執(zhí)行人的主體資格、確定、職責、代理權、帳目管理、遺產(chǎn)分割、遺囑執(zhí)行人報酬等內(nèi)容。我國臺灣地區(qū)“民法”第五編第三章“遺囑”第四節(jié)“執(zhí)行”第1209條至第1218條專門規(guī)定了遺囑執(zhí)行制度。從我國《繼承法》第16條的規(guī)定來看，我國大陸地區(qū)立法上也接受了這項制度，只是現(xiàn)有的規(guī)定過于粗略。

二、從我國立法現(xiàn)狀看完善遺囑執(zhí)行人制度的必要性

（一）我國目前的立法現(xiàn)狀

我國《繼承法》第16條第1款規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。”但此規(guī)定只解決了遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生方式，幾乎沒有什么實質(zhì)性的內(nèi)容。不僅沒有明確遺囑執(zhí)行人的法律地位和資格，而且也沒有規(guī)定有關遺囑執(zhí)行方面的可操作性內(nèi)容（包括遺囑執(zhí)行人的權利與職責、遺囑執(zhí)行人解除、執(zhí)行程序等），更不用說對于出現(xiàn)遺囑沒有指定遺囑執(zhí)行人情況時如何處理。最高人民法院有關繼承方面的司法解釋對我國遺囑執(zhí)行人制度也沒有提出任何指導性的意見。究其原因，主要有二：一是與我們當時所處的歷史階段相關。我國《繼承法》制定于計劃經(jīng)濟時代，當時我國正處于改革開放初期，思想觀念比較保守，經(jīng)濟不發(fā)達，人民群眾生活水平不高，公民私人財產(chǎn)比較簡單，運用遺囑處分財產(chǎn)的情況也不多；二是與我們當時所堅持的“宜粗不宜細”的立法指導思想密切相關。這在一定程度上影響了立法技術和立法質(zhì)量的提高，限制了繼承制度調(diào)整功能的進一步發(fā)揮，不能滿足民事審判實踐的需要，且隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，其不適應性弊端日顯突出，更無法滿足構建社會主義和諧社會對法律調(diào)整的要求。

（二）完善遺囑執(zhí)行人制度的必要性

首先，從完善我國民事法律體系和編纂《民法典》的角度來看，《繼承法》是我國民法的一個重要組成部分，而我國《物權法》、《侵權責任法》的先后頒布，也使我國民事法律制度得到進一步的健全和完善，并為我國《民法典》的編纂，實現(xiàn)“民法大家庭”的團圓創(chuàng)造了條件。為了早日實現(xiàn)這一立法夢想，抓緊修訂完善《繼承法》就成為一項緊迫的立法任務。我們應當以《民法典》的編纂為歷史契機，抓緊對現(xiàn)行《繼承法》進行必要的修訂與完善（包括遺囑執(zhí)行人制度），為當事人依法保護自己的權益和司法機關依法辦案，調(diào)整遺囑人與繼承人之間、繼承人之間、繼承人與利害關系人之間的關系，為“案結、事了、心也了”提供尚方寶劍，充分發(fā)揮其在促進社會和諧和保障民事權益方面的重要作用，并為下一步編纂頒布《民法典》打下基礎。

其次，從我國國情來看，改革開放30多年來，我國人民群眾的生活水平、財產(chǎn)狀況和法律意識已發(fā)生很大的變化，不僅體現(xiàn)在人們思想觀念的變化，財產(chǎn)數(shù)量和種類的顯著增多，而且還體現(xiàn)在立遺囑情況和遺產(chǎn)糾紛的不斷增多。特別是隨著社會的發(fā)展，婚姻家庭觀念的變化，我國的離婚率逐年上升，“不婚一族”、再婚家庭、單親家庭、非婚同居關系等也有所增加，家庭成員和居住狀況變動較為頻繁，有的家庭成員關系也比較復雜，繼承人之間因繼承遺產(chǎn)而發(fā)生糾紛的時有所見。特別是一些名人巨額遺產(chǎn)案件的出現(xiàn)，更引起社會的廣泛關注和人們的深思。不少當事人為了處理好自己的財產(chǎn)，防止家庭矛盾，采用立遺囑形式（包括公證遺囑）的越來越多，遺囑的內(nèi)容就包括指定遺囑執(zhí)行人，這是我們應當考慮的現(xiàn)實國情。

再次，從人民群眾的民意來看，當事人立遺囑的目的，一方面是為了按照自己的意愿對其死后財產(chǎn)的處置依法作出自己的安排，另一方面，也是為了防止其死后繼承人之間發(fā)生財產(chǎn)繼承爭執(zhí)。這是其意思自治的體現(xiàn)。而按照我國民間風俗習慣，設立遺囑執(zhí)行人的目的主要就是為了使遺產(chǎn)能夠按照遺囑的規(guī)定執(zhí)行到位，分配到人，預防產(chǎn)生繼承糾紛。遺囑執(zhí)行人的主要工作就是根據(jù)法律規(guī)定，召集繼承人和有關人員會議，宣布遺囑內(nèi)容，監(jiān)督遺囑規(guī)定內(nèi)容或事項的執(zhí)行，并處理繼承過程中發(fā)生的問題和爭議。設立遺囑執(zhí)行人可使遺囑人的意思自治得到全面公正的體現(xiàn)，避免不必要的遺產(chǎn)紛爭，使遺產(chǎn)分割能夠順利進行，從而有利于保護遺囑繼承人和受遺贈人的合法權益，維護當事人家庭關系的和睦團結。

三、完善我國遺囑執(zhí)行人制度之立法構想

筆者認為，我國《繼承法》應著重從以下幾個方面來進一步完善遺囑執(zhí)行人制度：

（一）遺囑執(zhí)行人的法律地位

1.國外立法和學說上的不同觀點

立法上首先應當明確遺囑執(zhí)行人的法律地位。對于遺囑執(zhí)行人在遺囑繼承中應處于何種法律地位，世界各國立法例和學說上觀點各有不同，主要有固有權說和代理權說兩種學說。

（1）固有權說認為，遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑是基于自己固有的權利。這種學說又分為三種不同的觀點：一是機關說，認為遺囑執(zhí)行人是被繼承人法律上所認利益的機關；二是限制物權說，認為遺囑執(zhí)行人是遺囑人的承繼人或受托人，在遺產(chǎn)上享有有限制的物權；三是任務說，認為遺囑執(zhí)行人如同破產(chǎn)管理人一樣，基于其任務而有法律上的獨立地位。[3]此說為德國判例所采用，日本學者也有此種主張。

（2）代理權說認為，遺囑執(zhí)行人在遺囑繼承關系中處于代理人的地位。但其應為誰的代理人，又有三種不同的觀點。一是遺囑人的代理說。主張遺囑執(zhí)行人為遺囑人的代理人或者代表人，遺囑執(zhí)行人必須依遺囑人的意思為忠實的執(zhí)行。法國、瑞士采用此說，英美法上也基本上采納此種觀點；二是繼承人的代理說。認為繼承人是當然的遺囑執(zhí)行人，而遺產(chǎn)在繼承開始時已歸于繼承人，遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑是為了繼承人的利益，是代理繼承人而進行的，因而應當是繼承人的代理人。日本和我國臺灣地區(qū)采用此說；三是遺產(chǎn)代理說，認為繼承遺產(chǎn)為獨立的特別財產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人為此財產(chǎn)的代表人或代理人。

上述學說中，只有代理權說中的第一、二種主張已有立法例，其余均純粹為學者的觀點。[3]130-131

2.我國學者的不同觀點

在我國國內(nèi)，對于遺囑執(zhí)行人的法律地位，由于法無明文規(guī)定，學界歷來就有爭論。具有代表性的觀點有：以劉春茂教授為代表的學者主張采用代理權說中的第一種觀點，他們認為遺囑執(zhí)行人就是遺囑人的代理人或者代表人。理由是我國《繼承法》中只規(guī)定可以由遺囑人來指定遺囑執(zhí)行人，并沒有設立法院選任遺囑執(zhí)行人制度；且遺囑執(zhí)行人無非是執(zhí)行遺囑人的意志，實現(xiàn)遺囑人生前的遺愿，是代表遺囑人執(zhí)行遺囑的，采用這種主張似乎更符合實際，易為大眾所接受。[2]357以郭明瑞教授、房紹坤教授為代表的學者則認為應采用固有權說中的任務說。主張遺囑執(zhí)行人既非遺囑人或者繼承人的代理人，也不是遺產(chǎn)的代理人。他們提出：遺囑執(zhí)行人具有固有并且獨立的法律地位，而該地位決定于遺囑中所規(guī)定的其執(zhí)行遺囑時的職責或者任務。[3]131理由是遺囑執(zhí)行人如同破產(chǎn)管理人一樣，在任務上占有法律獨立的地位。盡管任務說也有某些不足之處，但從遺囑執(zhí)行人承擔的職責和享有的權利來看，遺囑執(zhí)行人只有在任務上占有獨立的法律地位，才能在法律規(guī)定和遺囑人指定的范圍內(nèi)，以自己的名義獨立地為法律行為或訴訟行為，并有權在執(zhí)行遺囑時，排除包括繼承人在內(nèi)的其他人的妨礙和干涉，以便遺囑的順利執(zhí)行。[4]

上述各種學說均有一定的道理。筆者認為其中的第二種觀點（即固有權說中的任務說）比較合理。除了任務說所提出的理由之外，筆者在此再補充幾點新的理由：（1）若采用代理權說，則在遺囑死亡（繼承開始）時，遺囑中并未指定遺囑執(zhí)行人，或者所指定的執(zhí)行人因出現(xiàn)某種重大事由（如出國定居、因犯罪被判刑、因重病而長期住院、死亡或者其他特殊情形）而無法履行職責（執(zhí)行任務），或者所指定的遺囑執(zhí)行人拒絕履行職責（執(zhí)行任務）時，是否可以由其他自然人或者社會組織等來作為遺囑執(zhí)行人？誰有權負責指定？在具體操作時都會遇到問題。從民法理論上說，代理是以被代理人人格的現(xiàn)實存在為前提條件的，當被代理人死亡時，其代理關系以及代理人的代理權隨之終止，更不可能由遺囑人再采用“委托代理”方式去解決遺囑執(zhí)行人的重新選任問題了，那么，如果由這些單位或組織作為遺囑執(zhí)行人是否合法呢？此外，遺囑人已死亡，即便是遺囑指定的遺囑執(zhí)行人因不能履行“代理”任務而需要轉(zhuǎn)委托的，事后也不可能向遺囑人報告了。（2）若采用代理權說，則在法理上無法解釋當繼承人拒不配合遺囑執(zhí)行人履行職責（執(zhí)行任務）時，遺囑執(zhí)行人為什么有權以自己的名義向人民法院起訴的問題。（3）從遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式來看，國外和我國臺灣地區(qū)的有關規(guī)定比較靈活和人性化、多樣化，其遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生包括了遺囑人在遺囑中指定、通過親屬會議選定和法院根據(jù)繼承人的申請選任三種方式。與這些產(chǎn)生方式相聯(lián)系，遺囑執(zhí)行人有權并且能夠以自己的名義獨立地履行職責或執(zhí)行任務。據(jù)此，筆者認為，采用任務說更有利于實現(xiàn)遺囑人的遺囑自由權，保護繼承人等利害關系人的權益。

（二）遺囑執(zhí)行人的法律資格

遺囑執(zhí)行人的法律資格，也稱為遺囑執(zhí)行人的資格，它是指遺囑執(zhí)行人在履行遺囑執(zhí)行職責時所必須具備的主體條件。通過考察國外立法，我們不難發(fā)現(xiàn)：多數(shù)國家的民法典都明確規(guī)定禁治產(chǎn)人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人。如《德國民法典》第2201條規(guī)定：“遺囑執(zhí)行人在須就職時為無行為能力人或限制行為能力人，或依照第1896條為處理其財產(chǎn)事務而獲得照管人的，遺囑執(zhí)行人的任命不具有法律效力。”瑞士、意大利、日本等國家的規(guī)定也基本相同。從我國情況來看，臺灣地區(qū)“民法”第1210條規(guī)定：“未成年人及禁治產(chǎn)人，不得為遺囑執(zhí)行人。”而我國大陸地區(qū)的法律對此未作明確規(guī)定，在一定程度上影響遺囑的實際執(zhí)行。筆者認為，我國有必要借鑒有關國家和地方的立法經(jīng)驗，在立法上應對遺囑執(zhí)行人應具備的法律資格作出明確規(guī)定：

1.具有民法意義上的民事行為能力。根據(jù)我國《民法通則》第12條和第13條規(guī)定，以及《繼承法》第22條規(guī)定的“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效”的立法精神，我們不難得出結論，即只有具有完全民事行為能力人才具有擔任遺囑執(zhí)行人的資格。符合法定條件的年滿16周歲的未成年人（即滿足“以自己的勞動收入作為主要生活來源”這一必備條件），也具有這一資格。而無民事行為能力人和限制民事行為能力人則喪失擔任遺囑執(zhí)行人的資格。

2.具有社會生活實際經(jīng)驗，能獨立管理遺產(chǎn)并依照遺囑全面完成遺產(chǎn)的分配等相關事項。由于遺產(chǎn)的管理和分配事關遺囑人遺愿的實現(xiàn)和遺囑繼承人、受遺贈人等利害關系人的切身利益，因此，對遺囑執(zhí)行人素質(zhì)的要求比較高，除了要求遺囑執(zhí)行人具有完全民事行為能力以外，法律上還應當明確要求遺囑執(zhí)行人應當具有社會生活經(jīng)驗和遺產(chǎn)管理能力，以確保遺囑所規(guī)定的遺產(chǎn)分配事項能夠得到全面正確的執(zhí)行。

（三）遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式和順序

確定遺囑執(zhí)行人是執(zhí)行遺囑事務過程中的關鍵性問題。我國《繼承法》第16條規(guī)定的遺囑執(zhí)行人產(chǎn)生方式僅限于遺囑直接指定這一種，此外別無選擇。而從世界各國和我國臺灣地區(qū)立法來看，其產(chǎn)生方式則可謂“豐富多樣”，主要有四種立法模式：（1）遺囑指定、遺囑委托第三人指定、家庭法院選任。如《日本民法典》第1006條和第1010條的規(guī)定。（2）遺囑指定，并可以指定候補執(zhí)行人、委托第三人指定、委托法院指定。如《德國民法典》第2197條、第2199條和第2200條的規(guī)定。（3）只能由遺囑人指定遺囑執(zhí)行人及候補遺囑執(zhí)行人。如《瑞士民法典》第 517條的規(guī)定。（4）遺囑指定、遺囑委托指定、由親屬會議選定、法院指定。如我國臺灣地區(qū)“民法”第 1209條規(guī)定：“遺囑人得以遺囑指定遺囑執(zhí)行人，或委托他人指定之。受前項委托者，應即指定遺囑執(zhí)行人，并通知繼承人。”第 1211條規(guī)定：“遺囑未指定遺囑執(zhí)行人，并未委托他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關系人聲請法院指定之。”因此，從國外和我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生不外乎有遺囑直接指定、遺囑委托指定、親屬會議選定和受理法院指定四種方式，這就從理論上進一步明確了遺囑執(zhí)行人的權利來源。

在上述立法模式中，日本和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗值得我們借鑒，其中，遺囑直接指定、遺囑委托指定和受理法院指定這三種方式可以直接作為我們立法的參考，至于親屬會議選定，由于親屬會議制度在我國大陸地區(qū)早已不存在，也不符合時代的要求，因此，親屬會議選定這一方式可不予考慮。筆者建議，根據(jù)我國國情和司法實踐經(jīng)驗，立法上可以將遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式規(guī)定兩大類共四種。

1.遺囑指定。即由遺囑人直接在遺囑中確定遺囑執(zhí)行人的方式。依指定而獲得遺囑執(zhí)行權的人稱為指定遺囑執(zhí)行人，其范圍包括遺囑繼承人、受遺贈人等自然人和法人及其他社會組織。遺囑指定還可分為直接指定和間接指定兩種。其中直接指定為最常見的方式。（1）直接指定。它是指遺囑人直接在遺囑中確定遺囑執(zhí)行人的指定方式。我國《繼承法》雖然規(guī)定了直接指定這種方式，但在理解上，除了符合條件的自然人可以擔任遺囑執(zhí)行人外，法人及其他社會組織能否作為遺囑執(zhí)行人，我國《繼承法》沒有具體規(guī)定。根據(jù)我國《繼承法》的精神，有學者認為是完全可以的。因為在遺囑人沒有指定遺囑執(zhí)行人或者遺囑執(zhí)行人因某種原因無法執(zhí)行遺囑等情況下，遺囑人生前所在單位或其最后居住地的基層組織可以作為該遺囑的執(zhí)行人，如果遺囑人自己指定執(zhí)行組織為遺囑執(zhí)行人則更符合法律要求。[2]357筆者也贊同這一觀點。（2）間接指定。這是指遺囑人未在遺囑中直接指定，而是委托他人負責指定遺囑執(zhí)行人的指定方式。對于間接指定方式，目前我國立法上還沒有做出規(guī)定，但筆者認為，不論從理論上進行分析推導，還是從實踐上進行操作，間接指定方式都是完全可以實現(xiàn)的。因為在遺囑指定方式中，指定權歸屬于遺囑人。他如何行使這一權利，完全可以實行“意思自治”。換句話說，既可以由自己來指定遺囑執(zhí)行人，也可以在遺囑中委托他人來負責指定遺囑執(zhí)行人。雖然指定途徑不同，但其法律效果是一樣的。從國外和我國臺灣地區(qū)立法來看，這已早有先例，且在實踐操作上也是沒有問題的。如《德國民法典》第2198條第1款規(guī)定：“被繼承人可以托付第三人指定遺囑執(zhí)行人。”但法律上需要明確的是，不論直接指定，還是間接指定，都必須在遺囑中作出明確的規(guī)定。

與此相關的是，對于他人是否接受指定而履行執(zhí)行遺囑的職責，以及如果長期不作出是否擔當此任的意思表示怎么辦？我國立法上也沒有規(guī)定。對此，外國一般規(guī)定有催告程序，并形成兩種立法例。一種視為拒絕就職。德國、韓國持此立法例。如《德國民法典》第2202條第3項規(guī)定：“遺產(chǎn)法院可以根據(jù)利害關系人之一的申請，向被任命人指定作出關于接受職務的意思表示的期間。期間屆滿時，視為拒絕職務，但在此之前表示接受的除外。”另一種視為接受委托。如瑞士、日本持這種立法例。《日本民法典》第 1008條規(guī)定了繼承人或利害關系人的催告權。我國《澳門民法典》第2150條和第2151條也規(guī)定了催告程序。第2150條第1項規(guī)定：“遺囑執(zhí)行人之接受得為明示或默示接受。”第 2151條規(guī)定：“拒絕擔任遺囑執(zhí)行人一職時，須透過向公證員作出意思表示而為之。”根據(jù)這兩條規(guī)定可以得知，遺囑執(zhí)行人如果沒有明示拒絕，即視為同意接受。筆者建議采用德國的立法模式即“拒絕就職”模式，明確規(guī)定：凡接受遺囑執(zhí)行人職務的必須以明示方式作出，未作任何意思表示者，視為拒絕就職。因為如果對在催告期內(nèi)未作出明確意思表示者視為接受的話，則在實踐中可能出現(xiàn)被指定的人仍不承擔執(zhí)行遺囑任務的情況，使遺囑的執(zhí)行處于停頓或無序狀況，對遺囑的執(zhí)行不利，最終還得另行指定遺囑執(zhí)行人。立法上應當作出規(guī)定:“法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人的，不得拒絕。”此外，筆者還建議應借鑒日本、瑞士和我國澳門地區(qū)的立法經(jīng)驗，在立法上規(guī)定遺囑執(zhí)行人的接受程序，同時設立催告權制度，賦予繼承人、受遺贈人及其他利害關系人在規(guī)定期限內(nèi)享有催告權，并明確遺囑執(zhí)行人的答復方式和期限。[5]

2. 法律規(guī)定。這是指由特定主體依據(jù)法律規(guī)定而指定遺囑執(zhí)行人的方式。依法享有遺囑執(zhí)行人資格的人稱為法定遺囑執(zhí)行人，其執(zhí)行權來源于法律的強制性賦予，其范圍包括：一是遺囑繼承人；二是遺囑人生前所在單位或者遺囑人最后住所地（或主要遺產(chǎn)所在地）的基層組織。具體分為兩個順序，第一順序為遺囑繼承人，第二順序為“所在單位”或者“基層組織”。遺囑繼承人的地位應優(yōu)于“所在單位”和“基層組織”。當遺囑沒有指定遺囑執(zhí)行人或者委托他人指定時，可以在遺囑繼承人的范圍內(nèi)指定遺囑執(zhí)行人；當被指定的遺囑執(zhí)行人無民事行為能力，或者有其他法定情形不能（不宜）擔任遺囑執(zhí)行人時，應指定遺囑人生前所在單位或者最后住所地（或者主要遺產(chǎn)所在地）的基層組織作為遺囑執(zhí)行人。

（1）遺囑繼承人為遺囑執(zhí)行人。在我國，遺囑繼承人作為遺囑執(zhí)行人只能適用于以下三種具體情形：一是遺囑人沒有指定執(zhí)行人的；二是遺囑所指定的執(zhí)行人屬于遺囑繼承人以外的人，而其又拒絕接受指定；三是遺囑指定的執(zhí)行人先于遺囑人死亡，或者喪失了執(zhí)行能力，或者不適合擔任執(zhí)行人。[6]其中，遺囑執(zhí)行人不適合擔任執(zhí)行人的，主要是指執(zhí)行人本身有侵吞遺產(chǎn)或者其他侵害繼承人繼承權的違法行為。在這種情況下，法定繼承人和其他利害關系人可以向人民法院提起訴訟，要求取消遺囑執(zhí)行人，由人民法院依法處理遺產(chǎn)糾紛。當法定繼承人中存在不同順序時，應由第一順序繼承人為遺囑執(zhí)行人。沒有第一順序繼承人，或者其喪失執(zhí)行能力，或者放棄繼承權時，第二順序的繼承人為執(zhí)行人。同一順序的繼承人為二人以上者，為共同執(zhí)行人，應共同協(xié)商處理遺囑執(zhí)行事務；也可以共同推舉一人或者數(shù)人作為代表來執(zhí)行遺囑。[7][3]132如對遺囑執(zhí)行事務有分歧時，且協(xié)商不成時，應按照半數(shù)以上執(zhí)行人的意見執(zhí)行。[7]363如果因遺囑執(zhí)行人失職導致繼承人、受遺贈人等利害關系人的繼承權（受遺贈權）受到損害的，相關當事人可向人民法院起訴，以尋求司法救濟。

（2）遺囑人所在單位或遺囑人最后住所地的基層組織為遺囑執(zhí)行人。這種產(chǎn)生方式只適用于沒有繼承人或雖有繼承人，但繼承人不能執(zhí)行遺囑，且遺囑沒有指定執(zhí)行人或者被指定的遺囑執(zhí)行人不能（無法）執(zhí)行遺囑的特定情形。其中，遺囑人最后住所地的基層組織包括遺囑人最后住所地或主要遺產(chǎn)所在地的居民委員會或者村民委員會。

歸納起來，遺囑執(zhí)行人的順序依次為：遺囑指定的遺囑執(zhí)行人；或者遺囑委托指定的遺囑執(zhí)行人；遺囑繼承人；遺囑人所在單位或者遺囑人最后住所地（主要遺產(chǎn)所在地）的基層組織。在實際操作時，當遺囑中未指定遺囑執(zhí)行人，或者被指定的執(zhí)行人不能（不宜）執(zhí)行遺囑的，應由遺囑繼承人作為遺囑執(zhí)行人；當遺囑繼承人不能執(zhí)行遺囑，或者沒有遺囑繼承人的，則由遺囑人生前所在單位或者最后住所地（主要遺產(chǎn)所在地）的基層組織作為遺囑執(zhí)行人。如果遺囑繼承人、受遺贈人等對遺囑執(zhí)行人有關遺產(chǎn)的處理意見或處理方案（方式）等有異議時，可以通過協(xié)商等方式解決，如果協(xié)商不成的，可以尋求司法救濟。當數(shù)個繼承人之間因?qū)z囑執(zhí)行人的確定有爭議并發(fā)生糾紛的，可以向人民法院起訴，將裁決權授予人民法院來行使。至于人民法院裁決此類糾紛應適用何種程序，我國法律目前沒有規(guī)定，國外一般多采用非訴程序。但我國目前非訴程序機制不發(fā)達，也無專門的家事法院來審理和執(zhí)行，這還需要進一步深入研究，提出立法建議。

（四）遺囑執(zhí)行人的權利義務

遺囑執(zhí)行人負有為管理遺產(chǎn)和執(zhí)行遺囑而實施必要行為的職責，這種職責也稱為遺囑執(zhí)行人的權利與義務。為了實現(xiàn)立法宗旨和遺囑人的愿望，確保遺囑執(zhí)行人正確有效地行使執(zhí)行權，強化遺囑執(zhí)行的法律效力，使遺囑所要求的遺產(chǎn)處分事項得以順利完成，應當從立法上明確規(guī)定遺囑執(zhí)行人的職責，內(nèi)容包括：

1.審核并確認遺囑的合法有效性。這是遺囑執(zhí)行人應當履行的首要職責。因為只有合法真實的遺囑才能執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時，首先要驗證遺囑是否成立，即查明遺囑是否為遺囑人的真實意思表示，遺囑內(nèi)容有無違法情況，遺囑有無涂改等情況。法律上有必要建立遺囑驗證具體規(guī)范，使今后的遺囑執(zhí)行程序更加完善。

2.清理和管理遺產(chǎn)。一是全面清點遺產(chǎn)，編制遺產(chǎn)清單。即查明遺產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點、價值等狀況。同時，編制遺產(chǎn)清單，明確遺囑人以遺囑處分的遺產(chǎn)的范圍，[3]133并交付給已知的利害關系人。二是全面清結遺囑人生前的債權債務。要查清遺囑人的債權和債務狀況，確定遺囑人遺產(chǎn)實際范圍和數(shù)量（數(shù)額）。遺囑中如果有明確授權遺囑執(zhí)行人處理債權債務的，則遺囑執(zhí)行人可以處理有關債權債務事項，并向遺囑繼承人等利害關系人報告。三是管理與保護遺產(chǎn)。其內(nèi)容包括獨立的遺產(chǎn)占有權、管理權、處分權和保護遺產(chǎn)的權利等。如果遺囑人對遺產(chǎn)管理事項有明確要求的，則遺囑執(zhí)行人應按照要求認真履職；遺囑中沒有提出這方面要求的，則遺囑執(zhí)行人對遺產(chǎn)的管理應以確保遺囑能夠得到執(zhí)行為原則。遺囑執(zhí)行人因管理遺產(chǎn)所產(chǎn)生的各種費用，應視為遺囑人的遺產(chǎn)債務，可以直接從遺產(chǎn)中予以扣除。

3.排除非法干涉或妨礙。遺囑執(zhí)行人在依遺囑指定或者法律規(guī)定等執(zhí)行職務時有不受他人非法干涉或者妨礙的權利。當出現(xiàn)非法干涉等情形時，則遺囑執(zhí)行人有權予以排除，此外，還可以通過訴訟程序?qū)で笏痉ň葷Ｈ邕z囑中規(guī)定的遺產(chǎn)被他人占有而拒不返還或移交的，或為清償遺囑人債務而需要變賣部分遺產(chǎn)而受到繼承人妨礙時遺囑執(zhí)行人均可以向人民法院提起訴訟。

4.代理遺產(chǎn)訴訟。當因遺囑執(zhí)行問題產(chǎn)生糾紛并進入司法程序時，遺囑執(zhí)行人可以代理參加遺產(chǎn)的有關訴訟，提出訴訟請求。

5.依照遺囑內(nèi)容全面執(zhí)行遺產(chǎn)分配。具體步驟與要求是：（1）通知并召集全體遺囑繼承人和受遺贈人到場，當眾公布遺囑全部內(nèi)容，并對遺產(chǎn)現(xiàn)實狀況（包括有關費用支出等）作出必要的說明；（2）根據(jù)遺囑的要求，逐項將遺產(chǎn)分配給各遺囑繼承人和受遺贈人，完成遺囑人交辦的所有事項。

6. 報告遺囑執(zhí)行結果。遺產(chǎn)分配等事項執(zhí)行完畢后，遺囑執(zhí)行人應采用適當?shù)姆绞较蜻z囑繼承人、受遺贈人等報告遺囑執(zhí)行結果。凡是由人民法院選任的，則應及時向人民法院提交書面匯報材料。

7.獲得相應報酬。如果遺囑人在遺囑中明確表示遺囑執(zhí)行人為有償履行職責的，則遺囑執(zhí)行人享有獲得報酬權。據(jù)此，在遺囑全部執(zhí)行完畢后，相關繼承人和受遺贈人應當向遺囑執(zhí)行人支付相應的報酬，遺囑執(zhí)行人也有權向其主張獲得報酬的權利，且這一權利只歸屬于自然人。但如果由遺囑人生前所在單位或者最后住所地基層組織擔任遺囑執(zhí)行人的，則其履行職責原則上為無償?shù)模话悴幌碛羞@一權利。如果當事人為此發(fā)生爭議的，當事人可訴請人民法院裁決。

（五）遺囑執(zhí)行人的責任

遺囑執(zhí)行人的義務就是實現(xiàn)遺囑人的真實意愿，他應當依照法律的規(guī)定認真地履行自己的職責。但是，在履行職責過程中，如果遺囑執(zhí)行人因自己的過錯（故意或者重大過失）而侵犯繼承人、受遺贈人或其他利害關系人的繼承權、受遺贈權并造成利益損失的，是否應當承擔賠償責任呢？這在法律上目前沒有規(guī)定。筆者認為，這可以從兩方面來考慮：第一，如果出現(xiàn)這種情形，在客觀上必然會影響到繼承人等利害關系人繼承利益的實現(xiàn)，但由于遺囑執(zhí)行人履行職責一般是無償?shù)模瑥墓皆瓌t出發(fā)，其所承擔的應為有限的法律責任，且應只限于故意或者重大過失等特定主觀過錯情形。第二，如果遺囑人在遺囑中明確規(guī)定應支付給遺囑執(zhí)行人相應報酬的，則遺囑執(zhí)行人履行執(zhí)行職責就屬于有償性質(zhì)，他有權取得該報酬。與此相適應，對其因自己的過錯而造成繼承人等繼承關系主體的繼承利益遭受損害的，則應當承擔相應的賠償責任。

在實踐中，當遺囑執(zhí)行人為兩人或兩人以上時，則全體遺囑執(zhí)行人應對遺囑執(zhí)行的全部過程和后果承擔連帶責任，但遺囑人要求各自獨立履行職責的除外。

（六）遺囑執(zhí)行人的辭任與解任

為了解決在實踐中產(chǎn)生的問題，建議在立法上確認遺囑執(zhí)行人的辭任和解任制度。首先，關于遺囑執(zhí)行人資格的辭任，目前，由于我國的遺囑執(zhí)行人不是由人民法院選任的，因此，當遺囑執(zhí)行人要求辭去其職務時，只能向繼承人、受遺贈人提出。其次，關于遺囑執(zhí)行人資格的解任（即撤銷），筆者建議可借鑒我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，①從以下幾個方面做出規(guī)定：一是在《繼承法》中賦予遺囑繼承人、受遺贈人及其他利害關系人對遺囑執(zhí)行的監(jiān)督權，將不能履行執(zhí)行職責，或者不能適當?shù)芈男袌?zhí)行職責作為解任（撤銷）遺囑執(zhí)行人資格的法定理由（情形），且不考慮其主觀上是否有過錯；二是在《繼承法》、《民事訴訟法》中規(guī)定解任（撤銷）遺囑執(zhí)行人的資格須通過訴訟程序進行，并將解任（撤銷）權專門授予人民法院來行使，明確規(guī)定當出現(xiàn)遺囑執(zhí)行人不能履行執(zhí)行職責等法定情形時，遺囑繼承人等當事人有權向人民法院起訴解任（撤銷）該遺囑執(zhí)行人的資格。[5]216

注釋：

① 臺灣地區(qū)“民法”第1218條規(guī)定：“遺囑執(zhí)行人怠于執(zhí)行職務，或有其它重大事由時，利害關系人得請求親屬會議改選他人。其由法院指定者，得聲請法院另行指定。”

[1] 史尚寬.繼承法論[M].臺北:榮泰印書館,1981:516.

[2] 劉春茂.中國民法學·財產(chǎn)繼承(第二版)[M].北京:人民法院出版社,2008:352.

[3] 郭明瑞,房紹坤,關濤.繼承法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003:130.

[4] 王歌雅.改革開放三十年中國遺囑制度研究之回顧與展望[A].陳葦.家事法研究(2009年卷)[C].北京:群眾出版社:2010:39.

[5] 吳國平.論我國遺囑繼承制度的不足與完善[A].夏吟蘭,龍翼飛,馬憶南.家事法研究(2011年卷)[C].北京:社會科學文獻出版社,2011:214.

[6] 張玉敏.繼承法教程[M].北京:中國政法大學出版社,1998:295.

[7] 張平華,劉耀東.繼承法原理[M].北京:中國法制出版社,2009:363郭明瑞,房紹坤,關濤.繼承法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003:132.

D923.5

A

1674-8557（2012）01-037-09

2011-12-18

福建省教育廳2011年B類社會科學研究項目（JB11314S）

吳國平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏學院教務處處長、教授，福州大學、福建師范大學碩士生導師。

張 韓）