論涉外不動產合同的法律適用

韓秀麗

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

論涉外不動產合同的法律適用

韓秀麗

（廈門大學法學院，福建廈門 361005）

涉外不動產合同作為一種特殊類型的合同，許多國家都對其予以特別考慮，規定不動產合同必須適用不動產所在地法。這種沖突規范有利于保護不動產所在地利益，絕大多數情況下也能反映最密切聯系原則。更多的國家出于尊重合同當事人自由意志的考慮，允許當事人約定不動產合同的法律適用，只有在當事人沒有選擇不動產合同適用的法律時才適用不動產所在地法。基于我國的特殊國情，建議不動產合同原則上可采用意思自治優先，最密切聯系原則補缺，但對位于我國的不動產則必須適用我國法律。

涉外不動產合同；法律適用；意思自治；不動產所在地法

不動產物權適用不動產所在法是一個古老的沖突規范，也是一個為現今世界各國所普遍接受的沖突規范。但是，不動產合同未必必須適用不動產所在地法，這也是一個必須明確的事實。基于我國的特殊國情，隨著涉外房地產合同糾紛的日益增多，對不動產合同應該適用何種法律是一個值得思考的問題。

一、涉外不動產合同法律適用問題的提出

涉外不動產合同的法律適用主要是指發生不動產合同爭議后，應該適用何種法律來解決，當然，即使不發生合同爭議，也存在適用何種法律的問題，只不過，在發生爭議后，法律適用問題才得以突顯。對于什么是合同爭議，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）①并沒有規定，當然就更不用說涉外不動產合同爭議了。《中華人民共和國民法通則》②第145條簡單地規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。對于法律另有規定的情況，該法沒有進行列舉。《合同法》第126條同樣規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。但該條第2款規定了三種例外情況，即在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，最高人民法院于2007年6月11日發布了《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。③其第2條規定：“本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。”同時，其第 5條第 4款規定,“不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。”但是該款的前提，即第5條的序言是：“當事人未選擇合同爭議應適用法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。”④顯然，“不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法”的依據是不動產所在地法與以該不動產為合同標的之合同有最密切聯系。

這樣，對于在合同標的是不動產時，當事人是否有選擇法律的自由這一問題的答案就是肯定的。根據第5條序言，可以知道，涉外不動產合同爭議首先適用意思自治原則；其次適用最能體現不動產合同特征的不動產所在法法律；在第5條最后還規定，“如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。”據此，又可以推定，當不動產明顯與另一國家有更密切聯系時，可以適用另一國家或者地區的法律。

《規定》在第 8條規定了各種例外，⑤但并未明確提及涉外不動產合同爭議。⑥這從另一個角度說明了在我國不動產合同不是必須要適用我國法律，即沒有排除意思自治原則的適用，也沒有排除具有更密切聯系的任何其他國家法律的適用。那么，這是否符合大多數國家的實踐和中國國情呢？

二、各國對涉外不動產合同爭議法律適用的規定方法

有學者認為，關于不動產的涉外合同，幾乎所有的國家都接受這樣的規則：有關不動產的合同受不動產所在地法支配。[1]也就是說，有關土地及其附著物、建筑等不動產的合同作為一種特殊合同，幾乎所有國家都接受不動產的合同受不動產所在地法支配。而且，對于當事人通過買賣、抵押或遺贈轉讓不動產的能力也適用不動產所在地法。[1]96然而，事實并非如此，考察各國的做法，大致可以將其分為三類。

（一）適用不動產所在地法

1. 斯洛文尼亞共和國

《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟的法律》第23條,“有關不動產的合同，依不動產所在地國法。”⑦

2. 埃及

1948年《埃及民法典》第19條第2款規定，“但是，涉及不動產的合同，須受不動產所在地法支配。”

3. 加蓬

1972年《加蓬民法典》第55條第2款規定，“如締約雙方無明示的意思表示，則契約依締結地法，但與憲法有關或者與不動產物權轉讓有關的合同除外，此類合同依財產所在地法。”[2]

4. 波蘭

1966年《波蘭國際私法》第25條第2款，不動產債務，依不動產所在地法。[2]445而且，第26條進一步強調指出，“契約當事人未選擇準據法時，依締結契約時雙方當事人的住所地法。這條規定不適用不動產債務。

5. 阿爾及利亞

1975年的《阿爾及利亞民法典》第18條第2款規定，有關不動產的合同適用不動產所在地法。[2]446

6. 南斯拉夫

1982年《南斯拉夫國際沖突法》第21條規定，“有關不動產的合同，只適用不動產所在地法。”[2]442

7. 匈牙利

1979年《匈牙利國際私法》第26條第1款規定，“有關不動產的合同，適用不動產所在地法。”[2]443

8. 約旦

1976年《約旦民法典》第20條第1款規定了合同的法律適用規則，即“合同之債，如果合同當事人在同一國家有住所，則適用該共同住所地國家的法律，如果合同當事人無共同住所，則適用合同締結地國家的法律。合同當事人另有約定的除外”，但是在第2款規定，“但是，不動產合同之債，適用不動產所在地法律。”[2]444阿拉伯也門共和國和阿拉伯聯合酋長國作了類似于約旦的規定。[2]444

（二）意思自治原則優先，最密切聯系原則補缺

1. 美國

“美國的大多數法院把有關土地轉讓合同、土地買賣合同等問題視為‘合同’問題，因而適用合同的法律適用規則來決定應適用的法律。[2]228例如，美國俄勒岡州的合同沖突法并沒有特別提及不動產合同或將不動產合同視為特殊合同。[3]但對未履行的土地買賣合同中的罰金問題，最高法院認為既可以識別為合同問題，也可識別為財產問題。因此，在這種案件中適用合同的法律適用規則也是合憲的。不過，許多學者認為，為了維護土地所在地的重要利益和判決結果的一致性，在這種情況下也應該適用所在地法。”[4]

根據《美國第二次沖突法重述》（1971年）第189條和第190條，作為特種合同，轉讓土地權益的合同的有效性及由該合同產生的權利，在當事人未作有效的法律選擇時，依土地所在州的本地法。但是在該特定問題上，按照第6條規定的原則，某另一州與該交易及當事人有更重要聯系時除外。在后一種情況下，依該另一州的本地法。產生于轉讓土地權益合同的義務的法律適用規定與此完全相同。[2]448

2. 吉爾吉斯共和國

《吉爾吉斯共和國民法典》第1199條第2款規定，“合同當事人未協議選擇合同準據法時，不論本條第1款規定如何，適用下列規定：“不動產合同適用該不動產所在地法；”[5]

3. 突尼斯

1998年《突尼斯國際私法典》第63條規定，“涉及到不動產開發和經營的合同，當事人未對準據法作出指定的，合同的形式和標的由不動產所在地法支配。”[6]

4. 加拿大魁北克

1991年《魁北克民法典》第二節中規定，“在當事人沒有選擇時，不動產銷售適用不動產所在地法。”[2]437

5. 羅馬尼亞

根據1992年《羅馬尼亞國際私法》第73條規定，合同適用合同當事人協議選擇的法律，但其77條接著規定：“（1）如果缺乏第73條所規定的法律選擇，則合同適用與其有最密切聯系的國家的法律。(2)……。(3)以物權或某一不動產的臨時使用權為標的之合同，與其有最密切聯系的國家應是物之所在地國。”[2]438

也有一些國家并未對不動產合同的法律適用問題做出特別規定，實際上是作為一般合同處理的，如委內瑞拉、[7]土耳其、[2]442秘魯、[2]443希臘[2]446，同樣遵循意思自治優先，最密切聯系補缺的原則。1994年《美洲國家間國際合同法律適用公約》只規定了合同法律適用的一般原則，并沒有對不動產合同予以特別考慮。[2]467-468

此外，有的公約也采取這種法律適用原則，如1980年的《羅馬公約》（EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations（Rome 1980））允許當事人選擇適用于處置和使用土地的合同的法律。在沒有選擇時，推定合同與土地有密切聯系。也就是說，推定適用不動產所在地法。1980年的羅馬公約的相關規定也比較靈活，它允許當事人選擇適用于處置和使用土地合同的法律。在沒有選擇時，推定合同與土地所在地有密切聯系。在第3條關于合同當事人自由選擇法律的規定之后，第 4條對于沒有選擇法律的合同的適用法律繼續規定：“……（3）盡管有第2款的規定，但如合同的標的是不動產產權或不動產使用權，則應推定不動產所在地國家為該合同具有最密切聯系的國家。”⑧另外，一項以不動產為標的合同的形式，應遵照財產所在地國法律關于形式的強制性規則，如果該法作出這種規定，而不論該合同在何國訂立或適用何國法律。作為公約的締約國就適用這樣的規定，例如，《比利時國際私法典》第98條第1款規定，“合同之債準據法根據1980年6月19日締結于羅馬的《國際合同義務法律適用公約》確定。”[8]

（三）意思自治原則優先，最密切聯系原則補缺，但排除以位于法院地的不動產為標的之合同

1. 俄羅斯聯邦

俄羅斯聯邦有關不動產合同的準據法規定，“（1）當事人未協商選擇不動產合同的準據法時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。若法律、合同條款或對合同性質或整體實際情況無其他規定，則不動產所在地國法視為與合同有最密切聯系的國家的法律。（2）有關處于俄羅斯聯邦境內的地產、地表以下的地產、特定水域以及其他不動產的合同，適用俄羅斯法律。”⑨

2. 白俄羅斯

《白俄羅斯國際私法》第1124條規定的是合同當事人的法律選擇，第1125條規定的是無法律選擇時合同的準據法，在該條的第2款規定，“不動產合同以及財產信托合同中的權利義務，適用該財產所在地國法，若涉及已在白俄羅斯共和國注冊的財產，則適用白俄羅斯共和國法律。”[7]714

（四）適用不動產所在地法或當事人協議選擇的法律

此種立法方式以瑞士為代表。瑞士國際私法的規定有所不同，有關不動產或其使用的合同，由不動產所在地的法律支配，但也允許當事人選擇法律，體現了當事人有選擇的自由。《瑞士聯邦國際私法》第119條具體規定，“有關不動產及其使用合同，適用不動產所在地國家的法律。當事人可以選擇所適用的法律。但是合同形式適用不動產所在地法律，不動產所在地法律規定適用其他法律的除外。不動產位于瑞士境內的，合同的形式適用瑞士法律。”⑩

在此，適用不動產所在地國家的法律，當事人也可以選擇所適用的法律的適用范圍是對于不動產及其使用合同，這比只規定不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用范圍上要寬泛得多。而對于不動產合同形式的法律適用是分為兩種情況：當不動產位于外國時，尊重外國法允許合同的形式適用另一國家的法律，而不要求必須適用不動產所在地法，但如果不動產位于瑞士，則必須適用瑞士法。實際上，對不動產合同形式法律適用的規定是對瑞士聯邦最高法院判例法的編纂。?

以上考查雖然并不是包羅萬象的全面考查，但卻可以說明一個問題，即對于不動產合同，其實各國有不同的立法例。適用意思自治原則優先、最密切聯系原則補缺的合同自體法?的立法例只為一部分國家所鐘愛。

三、對我國涉外不動產合同法律的立法建議

（一）學者的不同觀點

1. 首先尊重意思自治，其次適用不動產所在地法

這主要表現為《中國國際私法示范法》的規定。該示范法由中國國際私法學會草擬，是學術性的，僅供立法、司法機關或其他從事涉外事務的政府部門以及法學院校、法學科研單位參考使用，應當說該示范法反映了我國學術界對不動產合同法律適用的普遍意見。該示范法第101條規定，“當事人沒有選擇法律的，適用合同的最密切聯系地法。在通常情況下，下列合同的最密切聯系地法依如下規定確定：“……不動產合同，適用不動產所在地法。……若上述合同明顯與另一個國家或者地區有更密切聯系的，則適用該另一個國家或者地區的法律。”?

顯然，關于不動產的合同，無論是不動產的租賃、買賣或者抵押，還是其他方面，包括不動產合同的形式及締約人的行為能力等，完全可以由當事人選擇準據法，只有在當事人沒有選擇時，才根據最密切聯系原則，適用不動產所在地法。

2. 必須適用不動產所在地法

我國也有學者鮮明指出，以不動產為標的的合同，應當適用不動產所在地法律，并且應當排除當事人意思自治。[9-10]其根據是1988年我國《最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第 186條的規定，“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。”?

（二）筆者的思考和建議

首先，應該將不動產的物權爭議與不動產合同爭議嚴格區別開。

對于涉外的不動產物權，早在14世紀的國際私法之父巴托魯斯（Bartolus）就提出不動產物權應適用物之所在地法。現在，國際上普遍承認和接受的是適用物之所在地法，即不動產所在地法，這已成為國際私法上爭執最少的規則及最普遍適用的法律。我國《民法通則》第144條也明確規定：“不動產所有權，適用不動產所在地的法律。”

但是，物權爭議與債權爭議畢竟是兩種不同性質的爭議，對于債權爭議的法律適用，最基本的原則是意思自治，因此，通過前面的考察可以發現，許多國家對于不動產合同，也采取意思自治優先，最密切聯系補缺的做法。

我國最高人民法院1988年《關于貫徹執行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第 186條的規定顯然沒有區分不動產的物權與債權，而統一規定適用不動產所在地法。?而 2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》則將不動產合同的法律適用問題單獨列了出來，采取意思自治優先，最密切聯系補缺的規則。根據后法優于先法的原則，對于不動產合同的法律適用顯然要適用 2007年的司法解釋。必須指出的是，這種觀點得到了2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》?的沿襲，該法第 36條對不動產物權進行了明確規定，要求其適用不動產所在地法律。但對于不動產債權，沒有單獨作特殊規定，所以應該推定適用該法的第 37條，即“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”

其次，最高人民法院的司法解釋和新法的具體內容也存在合理性的問題。2007年最高人民法院關于涉外不動產合同法律適用的司法解釋和新法的規定顯然是《民法通則》第145條及《合同法》第126條關于涉外合同法律適用規定的具體化。然而，這種解釋并沒有考慮到不動產的特殊性，雖然其也符合國際上的通行做法，但并沒有考慮到我國的特殊國情。我國的土地制度與資本主義國家的土地制度是根本不同的，根據《中華人民共和國憲法》第 10條規定，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”?可見，中國土地制度的獨特之處表現在土地實行公有制度，而不是私有制，而且，土地所有權和使用權分離，這是令外國人困惑的地方。另外，我國房地產的買賣和抵押也都有特殊的規定。?所以，如果允許合同當事人自由約定對處于我國的不動產適用具有根本區別的外國土地法律，這是不合適的，也會產生諸多問題，違反我國的根本制度和社會利益。但是，對處于外國的不動產適用當事人約定的法律是不需要干涉的，或者說需要予以尊重。所以，如果既要尊重當事人的自由意志，又要考慮到我國關于不動產的特殊制度，俄羅斯聯邦和白俄羅斯關于不動產合同法律適用的規定是有借鑒意義的。對于新的法律適用法關于涉外合同的適用應該加上，“對位于中國的不動產合同，適用中國法律”。在沒有這種規定的情況下，在當事人對位于中國的不動產合同約定適用外國法時，唯一可以求助的似乎只能是公共秩序保留制度了。因為關于這種合同，適用外國法會損害我國的公共利益，適合公共秩序保留的結果是排除了外國法的適用，轉而適用了中華人民共和國法律。但這種辦法不如直接規定“對位于我國的不動產合同，適用我國法律”更佳。

注釋：

① 參見http://www.chinacourt.org/flwk/show1.php?file_id=32430，《合同法》1999年3月15日由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過和公布，自1999年10月1日起施行，2008年3月14日訪問。

② 參見http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=5139#0，1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，1987年1月1日起施行，2008年3月14日訪問。

③ 參見《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》, 2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，自2007年8月8日起施行。http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=120328，2008年3月14日訪問。

④ 考察是最高人民法院《關于適用<涉外經濟合同>若干問題的解答》第2條第6款第11項的規定，即不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。但是，此條的序言亦是“如果當事人未選擇合同所適用的法律，對于下列涉外經濟合同，人民法院按照最密切聯系原則確定所應適用的法律，人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。涉外經濟合同法雖然已失效，但對于涉外不動產合同爭議的法律適用，還是采取一貫的做法，即：在當事人沒有約定時，不動產合同才適用不動產所在地法。

⑤ 第8條：在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（一）中外合資經營企業合同；（二）中外合作經營企業合同；（三）中外合作勘探、開發自然資源合同；（四）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；（九）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

⑥ 相比之下，《中國國際私法示范法》第102條第4款規定了，“中外合作開發房屋和土地合同”僅適用中國法。

⑦ 斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟的法律于1999年7月8日生效。

⑧ 歐洲共同體關于合同債務的法律適用公約（1980年6月19日于羅馬開放簽字，1991年4月1日生效，后來加入歐共體的國家都適時簽署了該公約）。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch.dll?ShowRecordText? Db=iel&Id=8&Gid=67109236&ShowLink =false&PreSelectId=319324168&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年4月13日訪問。

⑨《俄羅斯聯邦民法典》，2001年11月1日通過，2002年3月1日生效。第1213條：不動產合同的準據法。

⑩《瑞士聯邦國際私法》，1987年12月18日通過，1989年1月1日生效。亦參見劉穎、呂國民編：《國際私法資料選編》，中信出版社，2004年版，第37頁。

? 參見 ATF102 II 143，Overterra Espanola SA; ATF 106 II 36, K.B.參見陳衛佐著：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社出版，1998年版，第180-181頁，第297頁。

? 關于合同自體法，see Dicey & Morris, the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, London, 1993，p. 1189.

? 參見《中華人民共和國國際私法示范法》，http://www.1wen.com.cn/doc/zhonghua-guojisifa/，2008年5月14日訪問。

? 參見《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》，1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過。http://law.xmu.edu.cn/claw/ ApiSearch. dll?ShowRecord Text?Db=chl&Id =4&Gid= 3689&Show Link= false&PreSelectId=306667608&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年5月14日訪問。

? 即土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。

? 參見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行。

? 參見http://www1.www.gov.cn/gongbao/content/2004/content_62714.htm，2008年5月10日訪問。

? 參見《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》及全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國城市房地產管理法》的決定（2007年 8月 30日）等相關法律和司法解釋。

[1] 韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,2003:222.

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[3] 李晶,譯.俄勒岡州合同沖突法[J].中國國際私法與比較法年刊(第八卷), 2005:635～640.

[4] 韓德培.國際私法問題專論[M].武漢:武漢大學出版社,2004:228.

[5] 鄒國勇,譯.吉爾吉斯共和國民法典[J].中國國際私法與比較法年刊(第八卷), 2005:632.

[6] 粟煙濤,杜濤,譯.突尼斯國際私法典[J].中國國際私法與比較法年刊(第三卷), 2000:732.

[7] 鄒國勇,譯.白俄羅斯國際私法[J].中國國際私法與比較法年刊(第四卷), 2001:722.

[8] 梁敏,單海玲,譯.比利時國際私法法典[J].中國國際私法與比較法年刊(第八卷),2005:591.

[9] 杜濤.國際經濟貿易中的國際私法問題[M].武漢:武漢大學出版社,2005:206.

[10] 杜濤,陳力.國際私法[M].上海:復旦大學出版社,2004:379.

D913.6;D923.6

A

1674-8557（2012）01-099-07

2012-01-12

韓秀麗（1972-），女，黑龍江綏化人，法學博士，廈門大學法學院副教授。

（責任編輯 王魏紅）