職務犯罪研究： 完善立法與規范司法工作機制( 專題討論)職務侵占罪“利用職務便利”認定中的若干爭議問題

盧建平，邢永杰

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

職務犯罪研究： 完善立法與規范司法工作機制( 專題討論)職務侵占罪“利用職務便利”認定中的若干爭議問題

盧建平，邢永杰

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

編者按：職務犯罪有廣義和狹義之分。從廣義上講，不僅包括國家工作人員和準國家工作人員，還包括公司、企業人員等非國家工作人員利用職務進行的犯罪。對狹義職務犯罪，無論從立法規模還是打擊力度上，都遠遠超過了對廣義職務犯罪。然而，廣義上的職務犯罪，其社會危害性也非常嚴重，卻容易被忽視。有鑒于此，本期刊登的一組關于職務犯罪問題的論文，主要是關于廣義職務犯罪的，也涉及狹義職務犯罪。在職務侵占罪客觀方面，“利用職務便利”的認定以及由此產生的對盜竊罪與職務侵占罪的區分是困擾司法實務部門的疑難問題，需要采取科學合理的方法加以判定。此外，查詢存款、匯款是檢察機關在職務犯罪偵查中運用的主要手段，應當從立法、查詢工作機制等方面加以規范與完善，建立符合中國偵查現狀的銀行賬戶查詢制度。

在職務侵占罪的客觀方面，“利用職務便利”的認定以及由此產生的對盜竊罪與職務侵占罪的區分是困擾司法實務部門的疑難問題。職務侵占罪中的“職務便利”包括“公務便利”和“勞務便利”，同時又有別于“工作便利”。對于“利用職務便利”的判斷，應采用綜合分析的方法，從行為人具體從事的工作入手，結合其工作職責、財物所處的具體狀態等判斷行為人對財物是否具有“管理控制關系”。

職務;職務便利;工作便利;職務侵占罪

根據中國《刑法》第271條的規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。行為人非法占有本單位的財物，是否利用了其職務上的便利，是認定構成本罪的重要因素之一，也是本罪與盜竊罪區分的關鍵。那么何謂“利用職務上的便利”?對于這一問題，在學術界和司法實踐中均存在認識上的分歧，進而導致了對職務侵占罪認定的不一致。因此，有必要對“利用職務上便利”的內涵、判斷標準以及其與“利用工作上便利”的區別進行研究，并在此基礎上結合實踐中的疑難案例對于職務侵占罪與盜竊罪區分的爭議問題進行探討。

一、“利用職務上便利”的理論紛爭與概念界定

(一)對“職務”概念的理解

關于職務侵占罪中“職務”的概念，中國刑法并未作出明確規定。對此，一種觀點認為，職務指的是職權，職權是指“職務范圍內的權力”，進而主張職務侵占罪的主體應限定為從事管理工作的人員。還有一種觀點認為，職務是一項由單位分配給行為人持續地、反復地從事的工作，即職務須具有持續性、穩定性的特點。如果是單位臨時一次性地委托行為人從事某項事務，行為人趁機實施侵占行為的，一般不宜認定為“利用職務上的便利”而實施的職務侵占罪，此類行為應認定為侵占罪［1］。

對于上述兩種關于職務的認識，筆者都不贊同。根據《現代漢語詞典》的解釋，職務是指“職位規定應該擔任的工作”，從職務的基本含義來看，職務本身只是一種工作，其并非與職權的含義等同，因此，不能將職務侵占罪中的職務狹隘地理解為僅限于管理性活動，而是既應包括管理行為，也應包括普通業務行為。對于第二種觀點，筆者認為，雖然在典型的職務侵占案中，職務確實是“一項由單位分配給行為人持續地、反復地從事的工作，即擔當職務往往具有相對穩定性的特點”［2］。這與中國臺灣地區的“業務侵占罪”十分相近，該罪中“所謂業務，是就社會公眾經常經營從事的事務而言，若僅偶爾為之，則不得謂為業務”［3］。但是這僅是對于典型的職務侵占案而言，而現實生活中許多案例的發生并不具有典型性。如果將職務單純地理解為“持續地、反復地從事某項事務”，則實踐中大量存在的行為人僅僅抓住或利用一次臨時性的工作“時機”侵占單位財物的行為就無法以職務侵占罪追究，那么這種情況與經常性從事該項工作且實施了相同行為的人就不能同罪同罰，受到相同的處理，顯然有違刑法的公平原則，也容易造成對犯罪分子的放縱，因而是不合理的。另外，從職務的基本含義來看，如前所述，職務既然是職位規定應該擔任的工作，那么這種工作既包括經常性的工作，也應當包括臨時性的工作，甚至包括行為人受所在單位臨時性委派或授權所從事的工作，如受臨時派遣因公出差，期間虛報支出和以虛假票據報銷、平賬，騙取單位大量款項據為己有，無疑應當以職務侵占罪論處。可見，職務侵占罪要求行為人“利用職務便利”即可，其實質就是“具有一定職務”，并不要求從事“職務”有多長期限或多少次數的限制。

(二)對“職務”合法性的認識

關于職務侵占罪中職務來源的合法性，理論界與實務界也有不同認識。一種觀點認為，“合法的職務”是指行為人從事一定的職務行為具有合法的依據和來源，也即犯罪行為人所利用的職務是經公司、企業依合法程序授權賦予的，這是職務侵占罪職務權源的唯一狀態。職務來源不合法的，不能成立職務犯罪。另一種觀點認為，“合法的職務”只是職務侵占罪職務權源的正常的或一般的狀態。但職務來源不合法的，也不能一概否定職務型犯罪的成立，能否成立職務犯罪應當具體情況具體分析。如果行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務的，不能成立職務犯罪;如果在騙取職務后，在履行職務的過程中產生犯罪故意，并利用職務便利實施犯罪行為的，可以成立職務犯罪。如行為人偽造履歷的目的是騙取職務，但在履職期間又產生貪污受賄故意并實施了一系列的職務犯罪行為的，不影響貪污受賄罪的成立。筆者贊同第二種意見，職務來源不合法的，應當區別對待。對于行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務的，如實踐中發生的犯罪嫌疑人為了達到騙取某公司財物的目的，使用虛假的身份證件前往該公司應聘業務員，受聘后遂即利用經手單位財物的便利條件侵吞單位的貨物或業務款潛逃，由于這種情況下行為人產生非法占有目的的時間發生在“合法”持有單位財物之前，不符合“在非法占有他人財物之前即已經持有他人財物”的侵占犯罪定型性，因此不成立職務侵占罪，而應當認定為奪取型侵財犯罪中的詐騙罪，行為人使用虛假的身份證件騙取職務的行為是其實施詐騙的預備行為。對于行為人取得職務時有偽造履歷、冒充身份等虛假行為，但其目的并非為了實施犯罪，而是取得某種身份或職務，只是后來在履職期間產生了非法占有單位財物的犯罪目的，則其符合侵占犯罪的定型性，應根據其主體身份以貪污罪或職務侵占罪論處。

實踐中還存在利用“有瑕疵的職務上便利”的情形，即行為人對單位財物進行管理、經營、經手有一定的職務來源，但是這種來源存在一定的瑕疵。這種情況下就應當考察有瑕疵的職務行為是否得到所在公司、企業等單位的認可，如果得到所在單位明示或默示的認可或追認，則可以視為行為人有合法的職務。至于行為人是否構成職務侵占罪，還要具體考察其職責的范圍以及與被竊取財物的關系，判斷其是否利用了職務上的便利。

(三)“利用職務上便利”的內涵

對職務侵占罪中“利用職務上的便利”，學理上有不同的理解，大致可分為以下三種觀點：一種觀點認為，“利用職務上的便利”是指行為人在管理本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權［4］。如果行為人沒有利用自己決定、辦理及處置某項事務的權力，而是利用從事勞務、服務的便利，非法占有單位財產的，不構成本罪，即將“職務上的便利”理解為“公務上的便利”。第二種觀點認為，“利用職務上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經手本單位財物的權利，不管是從事公務活動的便利還是從事勞務活動的便利均包括在內［5］，即理解為“公務上的便利+勞務上的便利”。第三種觀點認為，“職務上的便利”是指行為人因工作或業務而合法持有、控制、管理、支配單位財產的便利［6］，即理解為“工作上的便利”。

筆者認為，第一種觀點將“職務上的便利”表述為必須具有管理性質，從而將“職務上的便利”等同于“公務上的便利”，并把“勞務上的便利”排除在職務侵占罪“職務上的便利”之外，縮小了“職務上的便利”的外延。第三種觀點將“利用工作之便”解釋在“利用職務之便”的含義中，不當地擴大了職務侵占罪的適用，而且如果把利用與工作有聯系而產生的一切方便條件都看做是本罪中的“利用職務上的便利”，那也就等于事實上抹消了職務侵占罪與盜竊罪等的區別。因此，第二種觀點對于職務侵占罪“職務便利”的界定是正確的，該觀點基本上代表了學術界對該問題的通說性解釋，具有較高的認同性。

“職務上的便利”既然是行為人工作上擁有的主管、管理、經手本單位財物的權利，那么何謂“主管”、“管理”、“經手”?按照《現代漢語詞典》的解釋，“主管”是指負責主要責任管理;“管理”有三層含義，即負責某項工作使順利進行、保管和料理、照管約束。具體到職務侵占罪而言，“主管”是指對單位財物具有調撥、安排、處置、支配的權力，即行為人雖不具體管理、經手本單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。“管理”是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力并由此權力而對財物產生應用、保管、處理等具體執行的活動。“經手”是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環境，容易接近單位財物等方便條件［7］。由此我們可知，“主管”和“管理”具有管理性質，其往往要求行為人具備一定的職務，也即行為人往往有一定的職權。所以，在司法實踐中，對于行為人是否利用了“主管”和“管理”職務便利往往比較容易判定。而比較難判定的，就是利用“經手”這一職務便利的情況。“經手”在字典里系經過某人的手或者親手辦理的意思。但在刑法意義上“經手”如何釋義，法律沒有明確規定，在司法實踐中亦存在爭議。如對于車間流水線中，員工在其負責的環節對財物的加工過程是否屬于經手財物，商場售貨員對其銷售的貨物是否屬于經手等，這些具體問題經常困擾司法實踐。對此，我們應結合案件實際情況，秉承論理解釋的精神，從職務侵占罪有別于其他罪名的特殊性入手來理解“經手”。筆者認為，“經手”是指行為人雖然不負有主管、管理、處置、處分本單位財物的職責，但因具體經辦、承辦事項的需要，領取、支出單位財物或臨時管理、持有、控制單位財物的職務活動。

二、“利用職務上便利”的類比判定標準

(一)與刑法其他罪名類似概念的區分標準

中國《刑法》第382條規定的貪污罪、第384條規定的挪用公款罪的罪狀描述中亦規定了“利用職務便利”，從字面上看，貪污罪及挪用公款罪中的“職務便利”似乎與職務侵占罪中的“職務便利”沒有區別，但實則不然。貪污罪及挪用公款罪罪狀所描述的“職務”均為公務，因為兩罪的主體都是國家工作人員，其所從事的公務是帶有國家管理性質的活動，且貪污罪、挪用公款罪發生在公權力的行使過程中，侵犯的客體主要是公職人員職務活動的廉潔性，即公務的廉潔性，因此貪污罪的職務中不應包括勞務，這是根據貪污罪的客體和主體所作出的必然解釋。而職務侵占罪則不同，其犯罪主體為單位內所有為單位工作的員工，無論聘用形式如何，承擔何種職務，均可成為職務侵占罪的犯罪主體，而且公司、企業或者其他單位的人員在從事勞務時利用經手單位財產的便利條件，違背其工作職責的要求，將財產據為己有的，同樣會侵占公司、企業或者其他單位的財產所有權以及誠實信用的信托關系，也就是說從行為的社會危害性來看，其與公司、企業或其他單位人員利用公務活動之便實施的相同行為并無區別。因此，在職務侵占罪中，沒有必要再區分是利用公務上的便利還是利用勞務上的便利。職務侵占罪罪狀描述的“職務”除了公務之外還包括勞務，這也是由職務侵占罪的客體和主體要件所決定的。

(二)利用職務便利與利用工作便利的區分標準

“利用工作上的便利”有廣義和狹義之分，廣義上的工作便利既包括主管、經手、管理單位財物的職務便利，也包括與職務無關的便利，如僅僅因為工作關系熟悉單位環境、容易接近單位財物、容易進出單位等。狹義上的工作便利僅指后者即與職務無關的便利。為方便與職務上的便利作以區分，本文所提到的工作便利僅指狹義的工作便利。

全國人大常委會于1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條對(公司人員)侵占罪客觀方面的表述為“利用職務或者工作上的便利”。1997年刑法修訂時將該《決定》中的“利用職務或者工作上的便利”修改為“利用職務上的便利”，該立法上的變化表明現行刑法中的職務侵占罪不再包括“利用工作上的便利”，體現了立法者收窄職務侵占罪規制范圍的意圖。“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”并不是同義語，而是兩個內涵和外延均存在本質區別的概念，應當嚴格加以區分。在司法實踐中，經常會出現單位的員工利用工作上的便利侵吞單位財物的現象，因為行為人系單位員工，而其在單位工作的便利亦幫助了盜竊行為的實施，故該行為看似符合職務侵占罪的犯罪構成，但實則不然。

“工作上的便利”的外延要廣于“職務上的便利”。“工作上的便利”系指利用從事勞務即直接從事生產勞動和勞動服務活動的方便條件，如對工作環境的熟悉、對其他勞動者的熟識、有接觸他人管理或經手的單位財物的機會、因為工作關系容易取得他人信任、易于進出作案地點、在工作單位偶然獲得的某種消息，等等［8］。“工作上的便利”是一種與職務有關的便利條件，是受職務影響的結果，而非職務本身所形成的便利條件。例如，單位的保潔人員在打掃辦公室時，趁辦公室無人之機將屋內財物竊為己有，雖然保潔人員確實承擔著為單位打掃的這一職務，但是其竊取辦公室財物的行為并非基于其打掃的職務，而是基于其為單位打掃，易于接近單位財物這一便利，同時保潔人員竊取到財物的關鍵不是因為其所承擔的打掃職務，而是基于屋內無人，故其行為系盜竊。又如實踐中發生的公交車司機伙同配鎖人員采取配制票款箱鑰匙、撬壓破壞票款箱等手段秘密竊取公交車票款箱中票款的行為，由于票款箱中的票款系由公交公司的財務人員每天在收車之前用鑰匙打開并取走，即財務人員對票款具有管理職權，而公交車司機只有負責看管、監督乘客往票款箱中投幣的義務，而沒有管理、經手票款箱及乘客投來的票款的權利，他們竊取財物并不是利用職務上的便利，只是利用了自己工作上的便利，因此應當以盜竊罪論處。還有公司老板的專職司機得知老板將公司的巨額現金放在公司汽車后備箱后，伙同他人私自駕駛存放錢款的汽車離開公司并攜款潛逃的案件，由于行為人雖系專職司機，為公司負責人專門提供駕駛服務并每天接觸專車，但其對負責人存放在汽車后備箱的巨款并沒有保管職責，負責人也沒有委托其保管的意思，其實施盜竊行為只是利用了方便接觸汽車和后備箱財物、偶然獲知老板存放錢款等消息的工作便利，而不具有主管、管理、經手單位財物的職務便利，因此不能認定為“利用職務上的便利”。可見，只有行為人利用本人職責范圍內一定權限而實施的侵占行為，才屬于“利用職務上的便利”，才可以認定為職務侵占罪。如果行為人對單位財物沒有職責上的權限或者直接關聯，僅僅利用了工作中熟悉作案環境的便利條件，則屬于“利用工作上的便利”，由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體采用的非法占有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

綜上，職務侵占罪中的“職務便利”包括“公務便利”和“勞務便利”，同時又有別于“工作便利”，其要求行為人切實基于職務范圍內的便利條件實施侵占行為。

三、司法實務中認定“利用職務便利”的疑難爭議問題

職務侵占罪與盜竊罪是司法實踐中常見的侵犯財產權利的犯罪，有關職務侵占罪認定的疑難案例在客觀方面往往涉及與盜竊罪的區分問題。從理論上講，職務侵占罪與盜竊罪在犯罪主體、客體與對象、客觀方面等都存在一定區別，但兩者最重要的區別在于客觀方面：職務侵占罪改變財物的占有狀態主要是依賴行為人的職務完成的，而盜竊改變財物的占有狀態則與行為人的職務沒有關系，即行為人取得財物的行為是否利用了職務上的便利是兩者區分的關鍵。雖然從理論上而言，對于“利用職務上便利”的判斷以及在此基礎上職務侵占罪與盜竊罪的區分是較為清楚明朗的，但是司法實踐中對于許多案例的認定仍然存在著重大分歧和激烈的爭論。下面筆者擬通過對實務中存在的一些具體疑難問題進行類型化的梳理，在評析相關分歧和爭議的基礎上試圖總結出“利用職務上便利”的認定以及兩罪定性區分的一些規律。

(一)保安、門衛竊取單位財物的行為定性問題

實踐中，對于保安、門衛盜竊單位財物的行為如何定性經常發生爭議。對此，有人認為，公司、企業的保安員既然負責安全保衛工作，保護公司企業財產不受損失就是其不可推卸的責任。與此相對應，對公司企業財產的保管權理應成為其職責之一。

筆者認為，公司企業的保安員誠然負有保護公司企業財產安全的義務，但這并不意味著其必然對公司企業財產負有經手、保管的權力。對公司保安、門衛盜竊財物的，不能一概認為職務侵占罪或盜竊罪，而應當根據保安、門衛的具體職責進行分析，判斷行為人非法占有單位財物是否利用了職務便利。如果保安、門衛對單位的某項具體財物具有保管職責，如負責看管單位堆場內物資的保安，秘密竊取其所看管的財物的，應當認定其屬于利用職務便利“監守自盜”，其行為構成職務侵占罪;而如果保安、門衛只是一般、概括地負責單位的安全保衛工作，并不具有保管、經手某項具體財物的職責，只是利用熟悉單位情況、易于接觸他人保管的財物的工作便利，竊取單位財物的，則應當認定為盜竊罪。同時，也應當結合行為人的犯罪方式、手段以及財物被監管、保護的狀況，作出全面的分析判斷。由于將合法持有的財物非法占歸己有是職務侵占罪區別于盜竊罪的顯著特征，因此，職務侵占罪當中的竊取財物的行為通常與盜竊罪的秘密竊取行為有著很大區別。就職務侵占罪而言，由于財物本身事先就在行為人的保管控制之下，因此，將財物非法占有往往比較容易，無需采取撬鎖、破窗、翻墻等極為隱蔽的盜竊手段，如倉庫保管員從倉庫內竊取財物、押運員在押運途中竊取財物等，犯罪更容易實施和得逞。而盜竊罪則不同，行為人由于不具有對財物的保管和控制權力，因此往往需要窺測時機、制造條件，采取翻墻、破窗等極為隱蔽的盜竊手段獲取財物。

(二)寄存合同中竊取財物的定性爭議問題

案例一：犯罪嫌疑人汪某系北京某保潔公司員工，被公司派至某商務會議中心工作，具體崗位是在酒店宴會廳衣帽間內負責客人的衣帽存放及管理(該處明示對貴重物品概不負責)。2009年5月24日晚19時許，被害人陳某將衣兜內裝有兩部手機(多普達S1型手機和諾基亞N95型手機，分別價值人民幣1 800元和4 600元)的外套存放于衣帽間。20時許，被害人前來取外套并站在衣帽間外等候，嫌疑人汪某幫其取衣服過程中衣服掉落在地上，汪某遂發現放于該衣兜內的兩部手機，汪某趁周圍沒人，將兩部手機分別藏于自己的兩只襪筒內并用褲腿蓋好，后將外套交還給被害人。21時許，被害人發現手機丟失后報警，民警出警對嫌疑人汪某進行盤查，汪某承認自己偷拿了手機并當場退還。

該例中，對嫌疑人行為的定性存在以下分歧。一種意見認為該行為屬于職務侵占性質，但因犯罪數額未達到定罪標準而不構成犯罪。理由是：嫌疑人汪某按照公司指派在衣帽間內從事客人衣物的存放及管理工作，其職責范圍當然包括對客人放置在衣物內財物的保管，即使該公司明示對于“貴重物品概不負責”，但對于放置在衣物內的所謂貴重物品事實上的保管關系已經確立，換句話說，就是嫌疑人汪某的履職范圍除了客人寄存的衣服，還當然地包括衣服內的財物，那么嫌疑人利用保管、接觸客人衣物這一勞務活動中形成的便利條件，將客人放在衣服口袋內的手機非法占為己有，涉嫌職務侵占。另一種意見則認為汪某的行為涉嫌盜竊罪。理由是：首先，根據嫌疑人汪某的工作崗位職責，其負責客人衣帽的存放及管理，其保管對象是特定的、單一的，即僅限于客人的衣帽，且在該單位有關工作職責范圍的規定中已明確“貴重物品概不負責”并已向客人公示，在此前提下，嫌疑人對于客人放置在衣物內的財物不能當然地推定其同樣具有保管職責，不能認定其具有“職務便利”。其次，本案涉及嫌疑人汪某放置在衣服口袋內的物品是否屬于封緘物，如果屬于封緘物則汪某取得該物品的行為應屬于秘密竊取的行為。

筆者認為，本案的定性分析應當遵循以下的思維邏輯：首先要澄清一個問題，即本案中嫌疑人所非法占有的客人財物是屬于公民個人財物還是單位財物，由于本案中存在民事上的寄存(保管)合同關系，按照合同雙方的權利義務，當被害人與汪某所在公司寄存合同成立并交付寄存物時，被害人的衣服即歸該公司合法占有、保管，衣服毀損、滅失的風險也就轉移至該公司，從而應當視為該公司的單位財物而非汪某的個人財物。其次，嫌疑人職務(或勞務)行為范圍的確定，即其職務范圍是否包括客人衣服口袋內的物品，筆者認為，按照事實上保管關系確立的情況應當包括口袋內的物品，至于“貴重物品概不負責”的明示規定，根據《合同法》第53條所規定的“因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效”和《合同法》第375條所規定的“寄存人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應當向保管人聲明，由保管人驗收或者封存。寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償”，因此，前述所謂的明示規定不能成為嫌疑人對客人衣服口袋內的物品不負保管職責的理由。第三，對于封緘物的處理在理論上本身就存在分歧，而且就本案來說，筆者認為衣服口袋內的物品從嚴格意義上講也不屬于封緘物，即使屬于封緘物，按照“受托人占有說”的觀點認定為財物整體歸受托人占有和保管也更為合理(下文將對筆者的主張進行分析，此處不予展開)。因此筆者更傾向于第一種觀點，本案嫌疑人的行為屬于“利用職務便利”的職務侵占性質，但因犯罪數額未達到定罪標準而以不構成犯罪進行處理。

(三)竊取封緘委托物內物品的性質認定問題

案例二：被告人周某在廈門某集裝箱運輸有限公司作為單位司機運輸貨物期間，與他人事先通謀，由其將自己所運的集裝箱貨柜中的貨物盜賣給他人。在2002年1—6月間，周某利用自己經手封簽的機會，采用事先改制集裝箱貨柜的商業封簽，途中停車拆封，盜竊貨柜中的貨物，盜竊后再恢復封簽的方法，先后多次竊取泉州某鞋業制品有限公司、福建某服裝有限公司等托運的貨物，變賣給他人后伙分贓款。至案發時，周某共盜賣貨物6次，涉案財物共計價值人民幣43 950元。基于以上事實，公訴機關指控被告人周某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財物，數額巨大，應以盜竊罪追究其刑事責任。被告人的辯護人辯稱，周某的行為不構成盜竊罪，周某作為裝載貨物的集裝箱貨柜車司機，由于托運人并未押運貨物，其實際上已經合法持有了承運的貨物。周某將事實上處于自己保管狀態下的貨物占為己有，完全符合侵占罪“變合法持有為非法所有”的特征，因此其行為應該構成侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，由公訴機關通過公訴程序追究不合法，故請求法院裁定中止案件的審理。

法院經審理認為，周某的行為已構成職務侵占罪。理由是：第一，本案中存在著法律上的保管關系，承運人某集裝箱運輸公司對于托運的貨物已經合法持有，并對托運的貨物有代為保管、確保貨物安全送達目的地的義務。而且，本案客觀上存在著持有支配的事實，托運的貨物雖然放置于有封簽的集裝箱內，但是該封緘物置于交通工具上，對于承運人而言，其仍然具有便于控制、易于接近的客觀特征，形成了可見的事實持有狀態。第二，被告人周某作為該公司承運行為的具體實施者，其當然地繼承了對托運貨物的“合法持有”，而且該合法持有狀態是周某作為公司司機受公司指派承擔運輸任務所形成的職務便利。第三，涉案財物均在某公司的運輸、保管之中，應當以該公司的財產論，故周某非法占有行為所侵犯的直接對象系本單位財產。因此被告人的行為犯職務侵占罪，判處有期徒刑2年［9］。

筆者認為，本案定性需要解決的先決問題就是占有歸屬問題，即判斷財物是否處于行為人的占有之下，以及在此基礎上對竊取封緘委托物內物品的性質認定問題。

刑法上占有的含義不同于民法意義上的占有，它指的是行為人對物的事實上的控制與支配。通常情況下財物的事實上的支配控制權屬是清楚明確的，通過持有狀態就能推定支配關系。但本案的特殊之處就在于被秘密竊取的托運貨物是裝在被封簽的密封集裝箱中，司機并不能直接持有。如此就無法通過持有的現實狀態來直接推定事實上的支配權，而必須通過法理分析來確定集裝箱裝運的貨物占有權歸屬于托運人還是承運人，這實際上就涉及容器盛裝物或封緘物的占有歸屬問題。

對于裝入容器或采用加鎖、封固等方式特別包裝的財物，委托他人保管或運送過程中其占有關系如何，存在委托人占有說、受托人占有說以及區別占有說三種主要的觀點［10］。“委托人占有說”認為，密封或上鎖的容器將財物與受托人隔離開，受托人只能保管、搬運委托物整體，而不能拆封或開鎖，更不能對封緘內容物進行處分，實質上其對財物沒有支配權，也不可能事實上占有財物。委托人通過包裝的容器作為支配財物的手段，仍然保持著對財物的占有。因此，受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內容物，都應成立盜竊罪。“受托人占有說”認為，占有歸屬的判斷應側重于物理的、現實的控制。委托人既然把財物交給受托人搬運、保管，財物的整體已與委托人分離，就可以認為財物的占有已經移轉于受托人。即便財物被裝在封緘的容器中，也應將其視為一個整體，與容器一起歸屬于受托人占有。受托人無論取得封緘物整體還是抽取其內容物，都應成立侵占罪。“區別對待說”則是把封緘物整體和內容物分別予以討論。認為受托人現實地控制著封緘物整體，并事實上支配，可以認為是受托人占有;但對其內容物，由于委托人采取加鎖、封印、密封等措施，受托人不能開鎖或拆封，事實上被剝奪了支配能力，因此，對包裝的內容物委托人仍然保留占有。即如果受托人取得封緘物整體，則應構成侵占罪;如果只是抽取其內容物，則應構成盜竊罪。

筆者認為，“委托人占有說”的觀點過于強調封緘容器的隔離作用，而忽視了受托人實際控制財物的客觀事實。雖然容器有一定的隔離作用，但難以完全抵制受托人事實上的支配。而且，如果說受托人對容器有處分權，那么處分容器的同時也就處分了其內容物，這正是體現了容器與內容物的不可分性。判斷刑法上的占有應該更注重實然的、現實意義上的客觀情況，而非應然的、思辨意義上的理解。因此，“委托人占有說”并不可取。區別對待說試圖調和“委托人占有說”與“受托人占有說”之間的沖突，把封緘物整體與其內容物分別看待，看似考慮周全，但人為地割裂了整體與部分的關系，不僅在邏輯上十分混亂，而且也同“委托人占有說”一樣忽視了受托人對封緘物的現實支配，同時也無法解答“取得封緘物整體成立輕罪侵占罪，而僅抽取其內容物，侵害程度更輕反而要成立重罪盜竊罪”［11］這樣的悖論。相比較而言，“受托人占有說”更符合刑法上對于占有概念的判定標準。受托人從委托人處接受封緘物時，就在客觀上現實地控制了封緘物整體，這既是外在的、直觀的感受，也符合一般人的社會觀念。而且，從權利義務相一致角度來說，財物丟失或損壞，受托人都要承擔賠償責任，卻又否認其具有占有的支配權，顯然不合理。即使貨運合同中約定了受托人的賠償責任豁免或者不允許受托人打開容器，這種民事權利也無法對抗刑法上占有的認定。因此，可以得出結論，封緘物的占有應當歸屬于受托人。本案中托運人交貨后就不再占有貨物，集裝箱內密封裝載的托運物的占有權應當歸屬于承運人廈門某集裝箱運輸有限公司。周某作為受該公司指派承擔運輸任務的司機，因職務關系而當然地承接了對托運物的占有，期間其利用職務之便竊取托運物占為己有的行為，無疑應當認定為職務侵占罪。因此，法院的判決是正確的。

(四)存在上下、主從關系占有的性質認定問題

案例三：2007年12月，被告人劉某被北京某公司雇傭為裝卸工。2008年1—3月，劉某受所在公司指派到北京某區某院內搬運貨物。期間公司派有專門人員負責監督貨物搬運工作，并交付、核對貨物數量。劉某利用其為公司搬運貨物之機，竊取其所在公司承接托運的液晶顯示器、筆記本電腦等物品。經鑒定價值人民幣共計1．97萬余元。該公司發現物品丟失后，對員工進行調查核實，劉某在排查中承認自己盜竊公司物品，后公司將其移交公安機關。北京市某區檢察院經審查認為，劉某利用職務之便侵吞本單位財物，數額較大，以職務侵占罪對其提起公訴。北京市某區法院經審理認為，被告人劉某在被盜單位僅從事一般性的勞務工作，對單位的財物無監管職責，其趁管理人員不備之機秘密竊取財物的行為，不符合職務侵占的犯罪構成要件。據此判決劉某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年。區人民檢察院以一審判決書定性錯誤、適用法律不當，量刑偏重為由提出抗訴。上級檢察院檢委會研究認為，劉某的行為構成盜竊罪;原審判決定性正確，量刑亦無明顯不當，適用法律沒有錯誤，決定撤回抗訴。

本案一審期間檢法的主要爭議點就在于：數個主體共同參與管理支配財物，且數個主體之間的支配并非平等，而是存在上下或主從關系，例如公司與員工的關系，此時財物的占有支配權屬關系在刑法上如何認定?在此種場合，明確上下、主從者之間的持有支配關系，對于“利用職務便利”的判斷以及盜竊罪與職務侵占罪的區分具有重要意義。對此，理論界存在“上位者占有說”、“共同占有說”、“區別對待說”等幾種不同的見解。“上位者占有說”認為，下位者只是上位者實現對財物占有的輔助手段或工具，即使財物事實上處于下位者的持有狀態下，下位者也只不過是“單純的監視者或者占有輔助者”［12］。財物的專屬占有權實質上仍然歸屬于上位者，如果下位者基于非法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。“共同占有說”認為，上位者的占有屬于社會觀念意義上的，而下位者的占有則是客觀事實意義上的，二者應該結合起來，即財物歸上位者和下位者共同占有。“區別對待說”則認為，存在上下位關系的財物占有歸屬問題應該區分三種情況進行不同處理［13］：一是作為輔助占有者的場合，此種情況下，下位者僅是上位者的占有輔助手段，下位者在上位者的監督之下機械地管理控制財物，是一種對財物的物理的、機械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，因此下位者不能構成刑法意義上的占有者，當然也就不屬于職務便利意義上的經手。二是作為共同占有者的場合，此種情況下，上位者對下位者的監督控制比較松弛，雖然尚未完全將處分權授予下位者，但是下位者也具有一定的支配能力，有一定的自主權，屬于從屬的占有者。因此，雙方對財物都有支配權，從屬的占有者與主要的占有者共同占有財物。三是作為獨立占有者的場合。此種情況下，盡管仍存在主從關系占有，但上位者出于高度的信任，將財物完全托付給下位者，由下位者全權處理財物的相關事宜，此時應當認定為下位者占有財物。即“如果上位者與下位者具有高度的信賴關系，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的占有;下位者任意處分財物，就構成侵占罪或職務侵占罪”［14］。筆者認為，“區別對待說”區分不同情況，既體現了財物支配觀念上的上下主從關系，又未完全否定從業人員對物的現實占有，避免了上位者占有說和共同占有說的絕對化，因而是合理的。

結合具體案例來分析，在前文廈門某集裝箱運輸有限公司竊取封緘委托物內物品的案例中，由于貨運公司并沒有指派押運人員與貨運司機同車而行，這實際上是作為上位者默示地賦予了下位者即司機保管承運貨物的權力。在裝載貨物的車輛啟動后，司機在沒有押運人員監視以及公司監控的情況下，事實上具有了支配貨物的權力。也就是說，下位者基于高度的信賴關系，被授予某種程度的處分權而成為獨立的占有者。因此，該案以職務侵占罪定性。而在本案中，北京某公司派有專門人員負責監督貨物搬運工作，并交付、核對貨物數量。劉某作為單位的搬運工，其工作內容就是在負責人的指揮、安排、監督下，通過單純的體力勞動將存放在公司大院內的貨物裝上貨車，對單位貨物的接觸時間以及持有的路程都相當短暫，其除了謹慎注意避免破損、交接清點數量準確外，對貨物并沒有保管、管理、監督的職責，也不可能產生實際控制的權力。因此，劉某屬于作為下位者在上位者的監督之下機械地管理控制財物，行使對財物的物理的、機械的、工具式的支配，完全缺乏自主性，是作為輔助占有者的場合，其不能構成刑法意義上的占有者，劉某利用因工作關系過手、接觸被盜財物、熟悉作案環境等方便條件，趁管理人員不備之機秘密竊取財物的行為，符合盜竊罪的構成特征。一審法院對其以盜竊罪定罪處刑是正確的。

(五)從“是否具有管理控制關系”判斷“利用職務上便利”的啟示

通過對以上職務侵占罪中“利用職務上便利”認定中的幾類疑難問題進行分析，我們可以看出，從實質上看，“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經手本單位財物的權力，其中主管、管理、經手的共同點在于實質上都要求行為人與財物存在掌控關系。所以，認定職務侵占罪可以從判斷行為人與財物是否具有控制關系這一實質性要素入手，而不必過分刻意地去糾纏、區分職務、勞務、職務便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。如此視角的轉換不僅能讓我們擺脫相關概念的爭議，使犯罪認定化繁為簡、便于操作，而且也符合職務侵占罪通過懲罰行為人破壞其與單位的信任關系的行為而保護財產法益的特征。

對于如何判斷行為人是否因職務便利對財物具有控制管理關系，應針對實踐中的具體案例，采用綜合分析的方法進行認定，即不論行為人是公司、企業或其他單位的董事、經理等管理層或其他管理人員，還是從事速遞、搬運、售票、售貨、保管等工作的勞務人員，不論被侵占的財物是以自由的、獨立的形態存在，還是被容器封緘或由具有上下主從關系的數人共同管理，都應從行為人具體從事的工作入手，判斷行為人與財物是否具有控制關系，并在此基礎上進行此罪與彼罪的區分。

具體而言：一是結合職責進行判斷。實踐中，對于管理相對規范的公司、企業或其他單位而言，要重點審查單位內部的規章制度對行為人相關職責的具體規定。對于管理不規范、對人員職責缺乏相關具體規定的公司、企業或其他單位，應從行為人實際工作的具體內容、工作的來源、從事這些工作的時間長短、行為人因工作失誤等原因所承擔的具體責任及類型等綜合判斷。二是結合財物所處的具體狀態進行判斷，從財物所處空間、財物的大小、所有人是否采取監控監管措施、財物是否為封緘物等方面綜合認定。比如在判斷裝卸工對財物是否具有控制管理權時，就應注意裝卸工裝卸貨物是否在廠區范圍內，如果是在有限的廠區范圍內，從一個點到另外一個點，則雖然貨物在車上且只有裝卸工一人，也不宜認定為貨物屬于裝卸工占有之下以及裝卸工對貨物具有管理控制職責，而應認定為上下主從關系下的輔助占有人，其竊取貨物的行為宜認定為盜竊罪而非職務侵占罪。又如，某銀行運鈔員，在將現金由銀行保險柜搬運至銀行門前停放的運鈔車的過程中，運鈔員確實對現金享有一定的占有權。但是，運鈔員只是機械地將現金從銀行搬運至運鈔車，整個過程受銀行的監控，運鈔員作為輔助占有者，當現金處于自己占有人——銀行的控制范圍時，現金仍為銀行所有和實際控制，故此時運鈔員對現金的輔助占有不能認定為其因職務便利對財物具有控制管理關系。

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1007－4937(2012)02－0097－08

2011－12－01

盧建平(1963－)，男，浙江桐廬人，常務副院長，教授，博士生導師，從事刑法學與犯罪學研究;邢永杰(1979－)，女，山東濟寧人，法學博士，從事刑法學研究。

楊大威〕