論構建完善的海域使用權流轉制度

趙科學

（淮海工學院法學院 連云港222000）

論構建完善的海域使用權流轉制度

趙科學

（淮海工學院法學院 連云港222000）

構建完善的海域使用權流轉制度是有效開發利用和保護海洋資源的重要途徑。因此，需要對現有的有關法律規范作必要的完善，同時還必須依據現有的上位法律法規和立法思想，進行積極的制度創新。在我國市場經濟體制下，海域使用權的流轉主要是依靠市場機制而非計劃，因此必須構建海域使用權流轉市場的相關法律制度。

構建；完善；海域使用權流轉制度；海域使用權流轉市場

《中華人民共和國海域使用管理法》（以下簡稱《海域使用管理法》）正式提出了海域使用權的概念，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）又將海域使用權歸入物權范疇，明確了其用益物權性質。這兩個法律雖然都沒有直接規定海域使用權的流轉制度，但是有關的法律規范和立法思想為構建海域使用權流轉制度提供了法律基礎和法理依據。

構建海域使用權流轉制度是有效開發利用和保護海洋資源的重要途徑。我國正處于大力開發與利用海洋資源時期，同時亦是相應的海域使用權流轉市場逐漸成長時期，發展海洋經濟、規制海域使用權市場，是我國實施可持續發展戰略的關鍵步驟。

《海域使用管理法》頒布實施之前，我國的海域使用處于無序狀態，這不僅造成了海洋資源和空間的巨大浪費，而且也破壞了海洋環境，降低了海洋開發效益。海洋經濟發展的客觀形勢充分說明：只有建立完善的海域使用權流轉制度，通過海域使用權的合法有序流轉，才能充分發揮有限海域資源的效用，增強海洋開發的資本運作能力。因此，構建完備的海域管理制度體系，已經成為我國尤其是沿海地區的當務之急。

1 完善現行有關涉及海域使用權流轉的法律規范

要構建與完善海域使用權流轉制度，現有的相關法律體系有關條款需要做必要的修改，同時還必須依據現有的上位法律法規和立法思想，進行積極的制度創新。

1.1 增加有關海域使用權的用益物權規范

《海域使用管理法》的頒布實施先于《物權法》，因此在《海域使用管理法》中并沒有明確確定海域使用權是一種物權，更沒有確認其用益物權的性質，這不利于規范海域使用權的合理有序流轉。因此，應當依據《物權法》有關規定，對作為用益物權的海域使用權流轉進行合理規范。

1.2 合理規范海域使用權的取得方式

《海域使用管理法》第十九條和第二十條對出讓海域使用權的規定包括申請、招標和拍賣3種方式。事實上，國家出讓海域使用權的方式應當更多、更靈活一些。

1.3 修正海域使用權最高期限的規定

《海域使用管理法》第二十五條有關海域使用權最高期限的規定，是按照用途確定最高期限的。其中：養殖用海十五年；拆船用海二十年；旅游、娛樂用海二十五年；鹽業、礦業用海三十年；公益事業用海四十年；港口、修造船廠等建設工程用海五十年。

《物權法》第一百二十六條規定“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。該條款的法理依據是投資與收益周期等因素。耕地上種植農作物的收獲為當年期（1年以內），使用權最高期限是三十年；草地從種植、生長到可以放牧，需要的時間比農作物的收獲期略長，承包期為三十年至五十年；林地的樹苗變成木材，需要的時間比農作物的收獲期更長，需要三年左右，承包期為三十年至七十年；特殊林木的承包期經國務院林業行政主管部門批準還可以延長。一般來說，養殖用海的獲益期是介于農作物和林木之間，那么其使用權出讓最高年限至少不能低于耕地承包期，即三十年。

與陸地江河、湖泊等水面的漁業養殖相比，養殖用海的投資更多、風險更大、周期更長。根據《土地管理法》第十四條，用于漁業生產的水面土地承包經營期限為三十年。那么，養殖用海的使用權出讓最高年限至少也應當超過三十年。

《海域使用管理法》是2001年10月頒布的，而《物權法》是2007年3月頒布的，相比較而言，《海域使用管理法》因為制定時間較早，未能反映近些年來我國海域開發、使用與權利流轉的實際需要。因此：本條款在修訂時，可以比照《物權法》第一百二十六條和《土地管理法》第十四條第一款的規定，適當延長有關海域使用權出讓的最高年限。

1.4 規范海域使用權流轉中的投機行為

為防止某些單位和個人利用取得的海域使用權進行投機行為，《海域使用管理法》應當增加以下條款：以出讓方式取得海域使用權的，轉讓海域使用權時，應當符合下列條件：按照出讓合同約定已經支付全部海域使用權出讓金，并取得海域使用權證書；按照出讓合同約定進行投資開發，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發海域的，應當形成開發利用的條件。

1.5 增加補交海域使用權出讓金的規定

取得海域使用權主要有兩大類型：有償取得和無償取得。因此，《海域使用管理法》有必要增加如下條款。

無償取得海域使用權的，轉讓海域使用權時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理海域使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納海域使用權出讓金。

有償取得海域使用權的，轉讓海域使用權報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理海域使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓海域使用權所獲收益上繳國家或者作其他處理。

1.6 增加有關權利人的權利和義務條款

作為規范海域使用權的特別法，《海域使用管理法》還應增加一些有關權利人的權利和義務條款。因為《物權法》中主要是對海域使用權做出一般性規定，它只是確認了其物權的性質，而具體的內容和行使等往往需要由特別法做出相應的規制。在特別法中不僅要對權利人的權利予以確認，還必須對這些權利主體所承擔的國家和社會的義務作出規定，才能更好地實現國家整體利益和社會公共利益，所以這些權利應當是物權法和特別法雙重規定的產物”［1］。

1.7 完善普通法的有關規范

海域使用權流轉事關海洋良性開發和海洋經濟可持續發展大計，而海洋的開發利用與保護，事關中國發展的大局。因此，普通法的立法也應當對海域使用權流轉給予必要的規范。從比較法的角度來看，英美法系一般是通過制定法的形式賦予海域使用權以不動產財產權性質并給予其普通財產法上的保護。法國、德國等國家是通過民法典直接或間接規定海域的國家所有權，并將海域定性為不動產，統一適用不動產法律制度［2］。

作為我國民事法律的基本法和未來我國民法典的總則，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）僅規定海域的國家所有權性質是不夠的，這不利于保護海域使用權人的合法利益。因此，為了給下位的法律法規和規章提供規范性的指導，《民法通則》有必要對以下內容加以規范：海域使用權人（自然人、法人和其他組織）的主體資格、海域使用權人的民事權利與義務、違反海域使用權流轉合同的責任等。

《物權法》將海域使用權歸入了用益物權范疇。但是，《物權法》在《用益物權》這一編的全部章節里，僅有個別條款涉及海域使用權；而有關土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權4種用益物權的條款，都是各自占有一個章的篇幅。雖然《物權法》的起草者和有關學者給了很多合理的解釋，但是，無論從立法技術、現實需要角度看，還是從新世紀人類已經將海洋國土和陸地國土相提并論、同等重視的世界大趨勢看，這種立法行為似乎都有所不當。

2 構建完善的海域使用權流轉市場制度

我國已經基本告別了計劃經濟體制，市場經濟制度正在建立和完善。因此，海域使用權的合理而有效流轉主要是依靠市場機制而非計劃。

2.1 構建一級海域使用權流轉市場的規制法

一級海域使用權流轉市場的主體是由代表國家擁有海域所有權的政府和依據一定的程序取得海域使用權的單位和個人。政府依相對人申請或通過招標、拍賣等程序，將海域使用權轉讓給單位和個人并收取海域使用金。由于有政府這個特殊的當事人，規范一級海域市場的法律就帶有一定的公法性質，這種法律屬于經濟法的規制法。

要構建一級海域市場規制法，重點要創設一級海域使用權流轉市場的準入法，嚴格規范一級市場主體準入條件與資格，確保海域使用權能夠分配給高效利用海域的市場主體手中；要制定一級海域使用權流轉市場的運行規則，包括海域使用權的行政審批和招標、拍賣程序、規范與細則，以及海洋功能區劃制度、登記制度、流轉制度和禁止性規范等。

2.2 構建二級海域使用權流轉市場的宏觀調控法

二級海域使用權流轉市場的交易雙方都屬于民事主體性質。因此，相關的法律也以民事法律為主，作為管理者的政府主要從宏觀的角度進行監督和引導。

二級海域使用權流轉市場的宏觀調控法，包括構建二級海域使用權流轉市場的流轉方式、交易規則、參與海域使用權流轉市場的民事主體（單位和個人）的條件、海域使用權流轉程序等法律法規和規章。

二級海域使用權流轉市場的流轉方式可以包括買賣、出租、抵押、入股、繼承等方式進行。目前這些方式多數還處于探索階段，還需要完善與其流轉相適應的配套規則，建立科學、規范的海域價值評估制度和流轉平臺。

構建二級海域使用權流轉市場的宏觀調控法，必須從宏觀上保障海域使用權流轉市場的流通渠道，建立健全海域使用權出資、轉讓、繼承、抵押、出租、入股等法律制度，減少因行政審批而帶來的流通成本。這些工作沒有現成的制度可以遵循，很多實踐的本身就帶有一定的創制性質。

近幾年，圍繞構建海域使用權流轉市場的規制法與宏觀調控法，各沿海省市進行了大膽的制度創新。例如，2009年8月，江蘇省政府和省海洋與漁業局從二級海域使用權流轉方式中條件較為成熟的抵押擔保這一流轉方式入手，正式出臺海域使用權抵押貨款政策，頒發《關于推進海域使用權抵押貸款工作的意見》，隨后又制定了《江蘇省海域使用權抵押登記暫行辦法》。該項政策正式出臺僅僅兩個月，江蘇海域使用權抵押貨款業務大幅增加，全省實際放貸已超過10億元，另有10億多元的貸款正在洽談中，引起了其他沿海地區極大反響［3］。

《海域使用管理法》的實施，以及其后各級政府及其海洋行政主管部門的有關規章制度的構建與實施，喚醒了沉睡的大海，藍色國土的巨大經濟價值和社會效益初步顯現，也拉動了沿海地區和全國的經濟與社會的大發展。這充分證明了構建完善的海域使用權流轉制度是我國尤其是沿海地區的可持續發展需要和當務之急。

［1］王利明.試論＜物權法＞中海域使用權的性質和特點［J］.社會科學研究，2008（4）：97－98.

［2］李永軍.海域使用權研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：235.

［3］江蘇省海洋與漁業局辦公室.江蘇出臺海域使用權抵押貸款政策為沿海開發創建重要融資平臺［J］，海洋開發與管理，2009，26（12）：76.

江蘇省法學研究課題（SFH2011D06）、國家海洋局海洋公益性行業科研專項經費項目“海域使用權價值評估技術體系與決策系統研究示范”（201105004）及江蘇省海洋研究中心開放課題（HK201011）階段性研究成果之一.