論民間法研究的兩種學術視野及其區別

謝暉

（北京理工大學法學院，北京100081）

·政治文明與法律發展·

論民間法研究的兩種學術視野及其區別

謝暉

（北京理工大學法學院，北京100081）

民間法研究有兩種不同的視野，一是社會—人類學視野，其基本特點是把民間法作為社會事實的有機組成部分予以學理總結和提升；二是法學視野，其基本特點是把民間法作為一種制度事實予以學理總結和提升。民間法研究的社會學視野和法學視野，在研究的出發點、對象、方法及制度功能上都有明顯區別。我國當下民間法研究的發展方向，既要堅持其社會—人類學視野的研究，更要推進、拓展并提升其法學視野的研究。

民間法；社會—人類學；法學；社會實證；規范實證；社會事實；制度事實

民間法研究，一方面得到國內學界的空前關注，另一方面，也遭到學界、特別是法學界的不少詬病。這既反映了我國法制建設在歷經多年反復后反顧自身、在內部尋求法律和法制不足的補救機制，也表達了在一個嚴重缺乏現代法律精神的國度，回眸自身、反顧內部，并反轉為法制建設的資源時，人們內心勢必產生的一些隱憂。這些，在一定意義上，都是功能性甚至價值性的考量。但無論如何，相關研究正在進行中，如何根據既有的研究情況，在梳理相關研究之學術視野的同時，關注不同視野間的差異及功能、價值，并進一步推進相關研究，是本文擬求索的主要內容。筆者通過梳理認為，社會—人類學視野和法學視野，構成民間法研究的兩個主要學術方向，因之也帶來這一研究在多方面的差異。

一、民間法研究的社會—人類學視野

社會—人類學是以人類社會為研究對象的學術領域，是對人類社會所做的理性的學術總結以及從事這種總結的研究方法之提升。“無論社會學的分支學科是什么，社會學都致力于研究社會。只有社會學把社會當做一個整體來看待，而不是把它的知識限制在制度化了的單一社會維度內……因此，社會學家是把法律置于社會背景中進行考察”［1］7；“法社會學必須是而且始終是社會學”［1］3。這些結論為揭示社會學視角的民間法研究提供了重要參照。在社會學視野，民間法始終從屬于社會，是一種社會事實，因而有關民間法的研究，理應是社會研究的組成部分，而不能脫離社會，單獨理出所謂民間法研究來。

對這一觀點，我們仍然可以站在反思和批判的立場對待之，那就是即便致力于人類社會的社會學，除了一般社會學或者理論社會學之外，還有側重于社會學其他分支領域（對象）的研究。盡管這些領域（對象）置諸更宏闊的視野，不過是社會這個經驗事實的一部分，但是社會學在社會某個分支領域的研究，一旦形成一種定型的學術，就有其獨特的對象和場域，有其言說的重點和內容，因此，“法社會學必須是而且始終是社會學”這樣的結論，就多少有些大而無當。以研究法律這種社會現象，或者以研究民間法這種社會現象為對象和內容的法社會學，即使說其是社會學，是否也可以同時說其是法學呢？規范盡管是社會現象，但規范自身構成一種較為獨立的社會現象，規范對社會的從屬性，不是以規范為研究對象的法社會學就必然從屬于社會學的理由；規范對社會的相對獨立性，更可能構成以規范為研究對象的法社會學對法學的從屬性。或許這種多側面的反思、批評、關照和處理，更切近于法社會學自身的特征，也更能表達從社會學視角對民間法的研究。

從社會學視角對法和法律的研究，既可以立基于研究國家法作為社會構造因素的社會影響和功能，也可以立基于民間法作為社會構造因素的社會影響和功能。前者更側重于“行動中的法”，即國家法的實際運行和遵守；后者更側重于“活法”，即民間法的活動效應。

“行動中的法”，是龐德法社會學所使用的概念分析工具：“如果我們認真觀察，書本上的法和行動中的法之間的差別，即其目的在于調整人與人之間關系的規則和那些實際上調整著他們的規則之間的差別很明顯。在今天，這種差別在法律理論和司法行政之間不僅經常真實地存在，而且還相當深刻。”［2］所以，“對龐德來講有效的法只有一個判斷標準，這就是規則必須是由政治社會中的合法權威制定的。但是并非所有這樣的規則都算做法”［3］。而埃里希的“活法”，則是另一種法社會學的概念分析工具，它是指：“活法不是法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認識來源首先是現代的法律文件，其次是對生活、商業、習慣和慣例以及所有聯合體的切身觀察，這些事項可能是法律所認可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對的。”［4］545在埃里希看來，“大量的法直接以社會關系自發秩序的形式產生于社會本身，例如婚姻、家庭、財產、合同、繼承，以及大多類似的社會秩序，它們從沒有包含在法律規定之內”［5］。由此足見兩種不同的法社會學分析工具對法社會學、尤其對民間法研究的社會學視野可能的影響。

民間法的法社會學路向，主要取自“活法”的概念工具和分析思路。盡管從前述埃里希對“活法”的界定中，不難看出其并不排除“活法”對國家法的關注——國家法是“活法”所首先關注的內容，然而“活法”概念本身更關切的是國家法律關注不夠或者不能、但在人們的日常生活中又不可避免的規范內容。這種規范和包括國家法在內的所有規范一樣，是構造社會的規范要素。一種社會制度，尤其一個社會組織體的構造，至少有五個要素，即規范要素、主體要素、觀念要素、行為要素和反饋要素。在這五個要素中，規范要素是基本前提。沒有規范要素，即便有其他要素，也構不成一種組織化的社會事實，從而也無法形成井然有序的社會組織體。所以，在這個意義上，社會學研究的核心內容，應當是規范以及在規范規制下的主體行為。民間法研究的社會學視野，其本質就是把民間法這種社會規范代入社會學的原理和方法中，以尋求社會組織和交往的意向性。

人類交往的意向性，總是圍繞著一定的規則進行的，即使兩人間純粹的私人交往，也存在著以規則為前提的交往意向性問題。因為從本質上講，所謂個體、私人，只有組裝在或者結構在組織化的社會體系中時，才凸顯其價值，拋開了社會組織體系，這些概念就有些無的放矢了。問題是，組織化的社會體系總是有規則作為前提的。所以，把個體組裝或結構在組織化的社會體系中，其本質就是按照一定的社會規范進行結構的過程。前文所謂的主體交往的意向性，所表達的也就是這層意思。

問題是作為社會構造要素的規范本身具有多元性，舉凡法律、道德、宗教、習慣、紀律、契約，乃至語言、文字、模式化的行為等，都是人們交往的規范基礎。①有關語言和文字的規范性問題，參見謝暉《法哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2007年版，第9頁。社會學研究的重要內容之一，就是通過對這些規范的梳理、解剖，并借以進一步對人們交往行為的方式和意向予以把握。民間法研究的社會學視野，正是在這個意義上對理解社會組織、主體交往具有前提性的意義，從而成為社會學不可或缺的研究內容。與此同時，因為民間法也構成所謂法律多元②關于“法律（法）多元”的具體論述，參見［日］千葉正士《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，中國政法大學出版社1997年版，第1頁；嚴存生《法的一體和多元》，商務印書館2008年版，第1頁。體系中的重要一元，進而構成主體交往行為中意向性選擇的重要規范依憑。因此，社會學視角的民間法研究，盡管是社會學所不可或缺的重要組成部分，但也可看做法學在社會學方向的伸展。這一伸展和借助“行動中的法”這一概念工具，與專門研究國家法律的社會運作機理的情形相較，其法學的屬性略顯“次級”，正如它作為法，本身是一種“次級法”一般。但這并不妨礙社會學視野的民間法研究具有法學屬性這一判斷——只要民間法能夠成為“次級法”，能夠作為司法的法律淵源，能夠在訴訟和非訴訟糾紛處理中發揮作用，那么，對民間法的研究，也就必然具有法學的屬性——即使社會學視野的民間法研究，把民間法僅僅看做社會事實。

在論述社會學視野的民間法研究時，不得不提及人類學視野的民間法研究。眾所周知，人類學有兩大分支，即人種學（體質人類學）和文化（社會）人類學。人類學視野的民間法研究，自然不能歸類于人種學的范疇，它只能屬于文化（社會）人類學范疇。在沒有經過嚴格的社會學和人類學訓練的學者眼中，對社會學和人類學的分界并不是很明晰。事實上，這兩門學科之間也確實存在著分界不嚴的問題。但可以肯定，文化人類學更側重于從源頭和個案出發，對人類在規范引導下的交往行為進行白描性的調查、研究和總結。歸納這種科學方法，對人類學而言至關重要。社會學雖也關注個案，不排除運用白描，但它更關注當下的社會交往行為，而未必是它的源頭問題。在方法上，無論歸納，還是演繹，都在其運用之列。

與之相應，法人類學是這樣的一種學問：“人類學對法的研究完全是行為主義的和經驗主義的，從其研究中我們認識到：一切人類的法律都存駐于人的行為之中。它必須通過對人與人之間的交互行為以及各種自然力對它們的影響進行客觀而認真的觀察來加以辨明。”［6］5它包括“三種研究方法，第一種是‘設想和尋求認為恰當引導和控制人類行為的各種規則’……第二種是描述性的，它與實踐相聯系，它探討實際發生的行為所依據的模式；第三種方法是研究一些是非瓜葛、爭執冤屈和麻煩事，查究因何發生爭議和如何解決。除此之外，第三種研究方法還調查——如果可能發現的話——問題發生的內在動機和處理后的結果”［6］31。

可見，（規范的）經驗原則、描述手法、個案探討，構成法人類學的基本研討策略。這些策略的前提，乃是前述對法的基本預設：“一切人類的法律都存駐于人的行為之中。”正因為是經驗的、描述的和個案的，因此人類學向度的法律研究，包括民間法研究，并不傾向于得出一般性的結論，而只是通過描述指出一種基本事實。霍貝爾在《初民的法律》中所作的研究，就是以初民社會七個原始部落的法為研究對象的。盡管這種以落后地區和民族為樣本所進行的研究，起初目的不過是為了滿足殖民主義者對所謂落后地區和民族統治的需要［7］，但只要人世間存在著先進與落后，存在著文化多元以及法律多元，那么，法律人類學視角的法律（包括民間法）研究，就不但必要，而且可能；其不但描述事實，而且也預示價值。

值得一提的是，人類學視野的法，更多的時候還倚重于民間法。這既和人類學的經驗研究相呼應——它要求盡量摒棄預設的法的框架（盡管預設有時候在人類學研究中也不可避免），而尋求生活實踐中法的樣式，也和人類學所保有的文化—法律多元立場息息相關。正因為在人類學視野中，民間法成為更受關注的研究對象，因此人類學視野的民間法研究比社會學視野的民間法研究顯得更加純粹，也更加珍貴。但也應厘清的是：人類學研究民間法和社會學研究民間法，既存在著對象上的交叉，也存在著對象上的分工。在交叉方面，譬如對習慣法，人類學和社會學都可涉足其間。在分工方面，譬如對民族習慣法、地方習慣法等更適宜于從人類學視角作研究；而對于宗教規范、社團紀律、社區規范、鄉規民約、官方非正式經驗等，更適宜社會學視角的探討。在這里，可進一步看出社會學視角的民間法研究和人類學視角的民間法研究之間的聯系和區別。①在我國目前，社會學視野或者接近這一視野的民間法研究較多，有些甚至就是社會學家直接擔綱，其社會學的意味不言自明。而人類學視角的民間法研究，盡管也有一些民族學家和人類學家參與（如中山大學人類學系對貴州清水江契約的研究），但其研究方法、關注的內容以及研究結論，往往離開了對民間法自身的闡釋。法學界站在人類學立場研究民間法問題者越來越多，其中，徐曉光和張冠梓兩人的研究更符合人類學要求。參見徐曉光《原生的法——黔東南苗族侗族地區的法人類學調查》，中國政法大學出版社2010年版；張冠梓《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的論釋》，社會科學文獻出版社2000年版。

如上對社會—人類學視野中民間法研究問題的陳述，說明相關研究既具有社會—人類學的屬性，也在一定意義上具有法學的屬性。在學科屬性上，可謂較典型的交叉學科；在學科功用上，不僅作用于立法視角的法律治理，而且作用于日常秩序的維系和構建。這和下文要論述的法學視野的民間法研究，不論在學科屬性還是學科功用上，都有明顯區別。

二、民間法研究的法學視野

法學視野的民間法研究，緣起于秩序構造和糾紛解決中，以及國家法供應不足的情形。在人類學術史上，曾存在一種典型的法律浪漫主義思潮，即通過法律解決人世間一切的社會交往及其秩序問題。《管子·任法》中所謂“君臣上下貴賤皆從法”的古人理想，已經包含了這種對法律的浪漫主義理想，而“商鞅變法”所堅持的“法治主義”理路，在中國古代史上演繹了一出法律浪漫主義的活劇。近代以來，這種在社會交往和秩序建構中唯法為尚的理想，令法律人甚至現代公民產生深信不疑的法律浪漫情懷：法律“是使人類行為服從規則之治的事業……”［8］使人類行為服從規則之治，也意味著與行為相應的主體服從規則之治。在這個意義上，法律和法治，不僅關乎行為的規則治理，也關乎主體的規則依從，在一定意義上，它使人變成法律人、或者規范人。人的組織性生存，庶幾可謂法律性生存。

然而，實踐邏輯和理想設定之間，其差距何止以道理計。現代法律作為文字的考量，怎敵形形色色的事實世界和主體復雜的交往世界？“言有盡而意無窮”是文字規范面對人們的交往事實時經常出現的尷尬。但這種尷尬一旦運用到社會交往和糾紛解決的實踐中，更面臨具體問題得不到解決的惶惑。法律的浪漫主義理想在此遇到了釘子，于是，尋求進一步完善法律理想的方案，并充分體現法律作為實用理性的面向，是彌補法律縫隙的必要選擇。其中民間法的研究，也是在這里獲得了法律以及法學本身的需要和支持。

法學視野的民間法研究，可分為規范分析和糾紛解決兩個面向。規范分析面向，在一定意義上可謂典型的法學面向。法學盡管有完全不同的分支，如從價值視角出發的自然（價值）法學，從社會實證出發的社會法學，從效用出發的經濟分析法學，從規范現實出發的現實主義法學等等，但公認為純粹以法律為研究對象的規范分析法學（分析實證主義法學），才真正解決了法律內部的問題，而其他法學大體都站在法律外部立場尋求法律的問題意識和解決方案。除了規范分析法學和法律現實主義之外，其他法學流派盡管可以為法律本身的研究提供一些反思路向，但不能直入法律自身的問題中心。甚至在一定意義上，這些法學流派是實在法的解構因素，而不是其結構方式——盡管對實在法的進一步完善而言，這種解構的分析也必不可少。

這樣，就只有規范分析法學才能充分發掘法律自身的內在精神，提供一種“依照法律”的思考路向。規范法學的基本思路就是面對實在法，以及包含實在法在內的制度事實。這些制度事實（正式制度之事實）一般包括三類，即法律規范、民（商）事契約和司法裁決。法律規范是對其調整范圍內所有公民皆有效的制度事實，民（商）事契約和司法裁決，僅僅是對具體法律關系的當事人才有效的制度事實，前者是后二者的規范框架，后二者是前者的實踐形態，但它們都構成規范內部研究的對象。這就是規范分析法學的一般對象。

對規范分析法學及其在法學體系中地位的剖析，旨在進一步說明法學視野中民間法的研究能否在規范分析的視界獲得認同。嚴格說來，民間法不是規范分析意義上的法律，即民間法這一概念已經溢出了規范分析之對象——制度事實，民間法自身只是一種非正式制度事實。不論一個國家在正式法律上如何對待民間法——或者排斥其作為法源，或者授權其作為法源，或者被認為與實在法鑿枘不投，或者被賦予作為實在法的有效補充……民間法都是國家實在法之外的存在，因此把民間法納入規范分析的視野中，顯然有些牽強。

即便在“法官造法”天經地義的英美法系國家，雖然法官對習慣等民間法的采納不成問題，但在法學學理上，習慣等民間法仍無關緊要。只有當習慣作為法官裁決案件的根據，并據之裁決了案件，從而形成由習慣所生的判例法時，才真正成為實在法，從而也成為規范分析所研討的對象。規范分析法學的奠基人奧斯丁指出：“習慣法作為實際存在的由人制定的法，其基礎是這樣的：法院參考了預先存在的習慣，然后進行司法立法。在這里，當習慣沒有成為司法判決根據的時候，而且，當習慣沒有以主權者個人或群體所設定的法律制裁為后盾的時候，習慣，也不過僅僅是被統治者輿論所確立的規則，這種規則的制裁性，或者強制性，僅僅具有道德上的意義。但是……當習慣成為法院判決的理由的時候，并且，當習慣是以主權者個人，或者群體所設定的法律制裁作為后盾的時候，這種習慣，的確就是實際存在的由人制定的法律規則。”［9］奧斯丁的結論，既表明在分析法學的立場上，習慣等民間法并不構成規范分析的對象，成為法學所專研的內容；又表明只有把習慣通過司法運用轉化為判例法，即使其成為“法律規則”的時候，習慣（法）才獲得了被納入規范分析視野的價值。按照奧斯丁的邏輯繼續推進，則一方面，在英美法系國家，沒有被司法所援用，并進而成為判例法的習慣等民間法，就不能作為規范分析的對象；另一方面，在強調成文法的大陸法系國家，即便法律授權習慣等民間法以法律淵源的地位，也不能成為規范分析的對象。既然如此，本文為什么還要把民間法納入規范分析的視野，進而它能否被納入規范分析的視野？

事實上，決定民間法成為規范分析對象的，絕不僅僅是國家所賦予的強制性，而是習慣本身對主體權利義務的分配性，以及由此導致的習慣對主體交往行為的規范性和主體對這種規范的接受性。如果站在這樣的立場而不是過分強調國家強制性的作用，那么，毫無疑問，民間法理應是規范分析的對象。這樣，筆者事實上對規范分析的對象就作出了變通處理，把符合上述條件的民間法也納入規范分析的視野中，從而使民間法研究更多地趨向于法學視野，而不是社會—人類學視野［10］。

法學視野中的民間法研究，在強調規范分析面向的同時，更應強調糾紛解決面向，甚至其規范分析面向也是為糾紛解決作準備的。眾所周知，人類制定法律的目的，一是為了解決日常交往秩序的安排，二是當日常秩序陷于紊亂時提供法律的救濟。法律對日常生活秩序的安排，因為和人們日常交往行為息息相關，反倒太過日常，所以人們日用而不知，習焉而不查。因此，在法學研究中，除了一般的原理性結論，人們也不會予以特別關注。民間法對于人們日常秩序的組織和安排，也是如此：太過日常，反倒平常。

但法律對糾紛的解決則不同，因為它所針對的是特殊問題，是日常秩序的例外。而對社會糾紛的解決，則表現著法律、法官對社會糾紛的駕馭、控制和處理，從中更能夠看出法律的獨特功能、法官處理糾紛的高超藝術手法等等。所以，這是最能夠激發法學者探索的內容。法學視野中的民間法研究，最關注的問題也應在此。

在現代法學上，人們把糾紛解決分為正式解決（司法）和替代解決兩個方面。司法是現代國家解決糾紛的最權威的方式。但是，司法對糾紛的解決，也有簡單糾紛、復雜糾紛和疑難糾紛之別。借用卡多佐的話說，簡單糾紛不過是“對事實如何適用法律規則的案件”［11］102，這樣的案件往往“堆積成山，令人乏味”。那么，不令人乏味的是什么樣的案件呢？它是能充分發揮法官創造性，并進而引出“法官造法”的那些疑難案件和復雜案件。因為在這樣的案件中，法官“必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條路或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤和黑暗，而是安全、光明和開闊的坦途”［12］。經過了這樣一個過程，意味著對法官而言：“一些曾經為自己的時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。”［11］105卡多佐向人們描繪了一幅法官在疑難案件處理中的挑戰及其樂趣。但應予以說明的是，所謂疑難案件，往往是在既定法律不明或者缺漏的情形下產生的，盡管也存在一些即使既定法律明確，但因為其偏離社會進化的現實，而在法官適用于案件事實時，鑿枘不投，從而法官不得不另起爐灶、尋求判準的疑難案件，但更多的疑難案件，來自前述情形。不論法律不明，或者法律缺漏，都會迫使法官尋求可替代的規則或方案，于是，民間法作為現成的主體交往行為的日常規范，就可能近水樓臺地成為法官首先援引的糾紛解決的裁判規范，或者成為法官構造裁判規范的優先材料。可見，在糾紛解決層面的民間法研究，更針對著疑難案件和復雜案件的解決。法學對相關解決方案的研究，每每涉及法官對民間規范的援引、運用和態度。換言之，這是法官、法學者尋求民間法進入司法，在司法中使其成為正式制度內容的關鍵場域。

還應予以關注的是，即使在司法這種正式的糾紛解決方案中，面對法律規定明晰的簡單案件，當事人倘若同意借助民間法調解解決相關糾紛，法官也經常會樂觀其成。因為這可以明顯地節約成本，并收獲案結事了的積極效果。這也決定了法學在正式糾紛解決（司法）層面關注民間法的必要與可能。

糾紛的替代解決方案，乃是指在司法之外，人們尋求糾紛解決的方式，在我國諸如人民調解、仲裁、信訪、行政調解等都可歸類于糾紛的替代解決方案。除此之外，私力救濟也可以在廣義上被納入糾紛的替代解決方案中。事實上，在這些替代性糾紛解決方案中，除了一些程序性規定之外，在實體上所適用的規范主要是民間法，所以，糾紛解決面向的民間法研究，在涉及替代性糾紛解決問題時更為常見和多見。不過，對替代性糾紛解決中民間法運用的研究，已不具有典型的法學意義，而寧可認為是介乎社會學和法學之間的學問。

綜上所述，法學視野的民間法研究，既可以在規范分析面向上展開，也可以在糾紛解決面向上展開。法學視野的民間法研究，雖然和社會—人類學視野的民間法研究并非井水不犯河水的關系，但它們之間確實存在諸多不同。

三、民間法研究的社會—人類學視野和法學視野的區分

如上對民間法研究的社會—人類學視野和法學視野的論述，旨在進一步說明這兩種研究路向的不同學術旨趣和實踐價值，并借以進一步證明，對同一種社會現象，站在不同的研究視角，會獲得完全相異的成果，取得不同的實踐效果。這兩種不同路向的民間法研究，其區別表現在四個方面：

首先，兩者的出發點不同。

社會—人類學視野的民間法研究側重于事實關注；而法學視野的民間法研究側重于價值關注。事實和價值是人們觀察、認識事物的兩種不同向度。把事實和價值進行二分，來觀察我們面對的世界，這是自休謨以來所形成的一種重要認識方法，①在《人性論》中，休謨強調對“是”與“不是”、“應該”與“不應該”這種不同的關系應“謹慎從事”，“留神提防”對它們的混淆。因為后一對關系能否從前一對關系中推導出來，著實可疑。“惡和德的區別不是單單建立在對象的關系上，也不是被理性所查知的。”參見［英］休謨《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，509頁～510頁。也被人們稱為“休謨法則”。盡管這種認識方法可能蘊涵著割裂二者的問題，但對我們在這里剖析民間法研究的社會—人類學視野和法學視野的區分，還是具有啟迪意義的。

社會—人類學視野的民間法研究，所采用的基本方法是通過描述民間法這一社會事實，得出人們在社會交往中的行為模式或行動方式。盡管對這些民間法形態及其導致的行為模式，不同的學者也會作出相異的評價，但這些評價沒有預設的取舍標準，只有作者通過對不同民間規范的描述和研究，得出不同的類型化的結論。正如霍貝爾通過對愛斯基摩人等七個原始部落社會之法的研究，得出了初民社會有不同類型的法一樣。即便社會—人類學視角的民間法研究要獲得一般性的結論，也必須通過個案研究，并建立在相關事實歸納的基礎上。缺少事實支撐的有關民間法的一般性結論，不可能獲得社會—人類學上的意義。

所以，社會—人類學視野的民間法研究，即使關注價值問題，也是建立在事實基礎上，并由事實所推導出來的價值，而不是拋開了事實所支撐的價值。其必然邏輯是由事實宰制價值，而不是由價值閹割事實。這種對事實的切身關注，使得社會—人類學視野的民間法研究，更具有某種科學的性質。“有一份材料說一份話，有十份材料說十份話，沒有材料不說話”，是其所必須堅持的“科學”原則。否則，就喪失了相關研究的意義。

法學視野的民間法研究，也關注民間法存在的社會事實，但無論如何，只要存在和民間法相對應的國家實在法，對民間法的研究，就必須按照國家實在法的原則、精神甚至具體規則去打量和裁減。當民間法的內容公然違背國家法的原則、精神時，這種民間法既不能在規范分析意義上獲得正當性，也不能在糾紛解決事實上被司法所援引、被替代性糾紛解決方式所青睞，于是，其在糾紛解決中能夠作用的空間，主要局限于私力救濟的范圍。而對私力救濟的研究，本來就介乎社會—人類學與法學之間的，很難說是純正的法學問題。

可見，法學研究視野中的民間法，在關注民間法事實的前提下，還特別關注民間法的價值取向，并且這種價值取向的基本根據和標準，是國家實在法。這就決定了：一方面，在對民間法進行規范分析時，研究者會自覺不自覺地拿國家法的規范、可訴、權利義務的分配、強制等屬性來裁取民間法。凡是不符合這些與法律屬性相當或者接近的民間法，就無法進入法學意義上的學術視野。與此同時，人們對民間法在規范分析意義上的關注，在成文法國家，還需要法律對民間法效力和作用的授權。在法律沒授權，或者法律明令民間法不能作為法律淵源的情形下，即使有學者研究民間法，也很難被納入規范分析的視野。這不無表現著國家法的價值宗旨對民間法的規范分析所具有的前提規范性。另一方面，對民間法從糾紛解決的視角分析和研究，照樣存在著國家法價值宗旨對民間法研究的裁制作用。因為民間法要進入司法裁判，被法官援引為裁判規范，或者作為法官構造裁判規范的材料，必須得到國家實在法的允諾。倘若實在法不予以允諾，法官援引之，或者據之構造裁判規范，就缺乏價值根據和權威前提，也就意味著民間法不能被引入司法，甚至也不能被引入其他替代性糾紛解決中。既然如此，對民間法在糾紛解決意義上進行規范分析的可能就被打斷，學者無法在個案意義上獲取民間法的規范功能。當然，倘若國家法授予民間法法律淵源的地位，相應地在司法中援引之，或者據之構造裁判規范，便順理成章。法學視角的民間法研究，也就具有材料基礎和邏輯前提。

如上論述無不表明：在研究的出發點上，社會—人類學視野的民間法研究和法學視野的民間法研究明顯不同。前者側重于民間法的事實，在一定意義上強調價值無涉；而后者不得不關注價值——以國家實在法所認可的價值來裁制民間法，析取其研究對象——盡管規范分析法學也強調價值無涉，甚至主張排他性的規范實證［13］。

其次，兩者的研究對象不同。

社會—人類學視野的民間法研究，更關注作為社會事實的民間法；而法學視野的民間法研究，更關注作為制度事實的民間法。社會事實和制度事實，嚴格說起來是一種包含關系，制度事實只是社會事實的一部分，社會事實中一定包含有制度事實。但問題在于一旦制度事實從社會事實中分離出來，那么，它就是一種相對獨立性的存在，它自身需要通過學術梳理，形成一門以它為研究對象的獨特學科。這就導致雖然社會—人類學視野和法學視野的民間法研究，在一般意義上都以民間法為研究對象，但著眼于具體分析，則民間法自身在不同語境下角色的轉換，會決定上述兩種視野的民間法研究在對象上也有不同。

民間法首先是一種社會事實。如前所述，規范是社會秩序構造的邏輯前提，是人類組織性生存的約定條件。因此，規范成為社會事實之重要的、必要的組成部分。對社會及其構造而言，真可謂沒有規矩，不能成方圓。所以，必須把規范置諸社會事實中，規范及其作用才是整體的、系統的和有效率的。民間法研究的社會—人類學路向，就是把規范當做社會事實的一部分，在社會事實的語境中關注民間法，安排民間法研究的思路和語用效果。這樣，在社會—人類學視野中，民間法就不是什么孤立的存在、分隔的事件，而必須是和其他社會事實相關聯、相呼應時才具有活動性和社會效用的事實。顯然，這提供了一種觀察和研究民間法的廣闊視野，盡管這一視野在方位上看是外在的而非內在的，但它通過這種外在的參照，為人們更一步進地理解民間法在社會事實、社會秩序和有組織交往中的作用，提供了可以比較的條件，這可讓人們跳出規范自身的褊狹視野，在社會事實的高山之巔，觀察和分辨民間法的分布、運用、效力，以及它與社會事實的整體性關聯。

所以，社會—人類學視野的民間法研究，盡管研究的一般對象也是民間法，但就其角色而言，扮演的是社會事實，是作為社會事實的民間法，而不是作為制度事實的民間法。可見，同一個對象，因為其角色或語境的不同，在學術研究中會成為不同學科的對象。

法學對民間法的研究，基于民間法作為一種制度事實這一角色和語境。眾所周知，制度事實這樣的概念，來自制度經濟學家的創造。制度經濟學家們把人類的制度分為正式制度和非正式制度兩種。正式制度是經由國家或者社會正式組織所形成的制度類型，諸如法律、章程、契約、司法裁判等；而非正式制度是在人們長期的交往活動中形成，并被相關的交往主體所接受和認可的制度類型，例如風俗習慣、道德理念、價值觀以及意識形態等。正如諾斯指出：“制度是一系列被制定出來的規則，守法程序和行為的道德倫理規范……”［14］225－226在制度中，“憲法是基本法則，它的制定是用以界定國家的產權和控制的基本結構。與執行法相比，它顯得難以修改。執行法包括成文法、習慣法和自愿性契約，它在憲法框架內界定交換條件。行為規范是合乎憲法和執行法的行為準則。所以，一個封建社會的莊園主的習慣就是一套憲法規則，同時也包括了一些執行法令和行為規范準則”［14］227。可見，在諾斯的筆下，習慣等民間法是一種重要的制度事實。弗里德曼在結構意義上得出了自己的法律制度結論：“有各種次要制度，大部分被公認為是法律制度的一部分。它們的共同點在于都是制度，以規范或規則運行，與國家相連，或有一個至少和國家行為相類似的權力結構。”“實際運作中的法律制度是一個結構、實體和文化相互作用的復雜有機體。”［15］

但以上觀點仍沒有為本文就制度事實提供一個較為清晰的結論。筆者認為，從廣義上講，制度事實就是以規范為前提而產生的和規范相呼應的一切社會事實。這一制度事實，庶幾和社會事實同義。從狹義上講，制度事實僅指在國家實在法規范下所生成的主體的交往關系。其中法律規范、法律契約（合同）和司法裁判三種制度事實尤其值得關注。因為它們是用最正式的人類交際工具——文字所表達的，所以更具典型性、正式性。

按照這樣的結論，民間法似乎難以納入狹義的制度事實中。但在法官造法的判例法體系下，在賦予民間法以法律淵源的成文法國家，民間法都可能通過司法裁判的方式，進入正式制度視野中。法學視野的民間法研究，理應關注這種通過司法得來的制度事實。因為如此一來，民間法事實上借助司法，被納入正式制度中，成為前述狹義上的制度事實。這種制度事實為民間法的規范研究提供了可能，也能把民間法的研究置諸法律內部，產生類似法律內部視角的民間法研究效果。這正是法學視野的民間法研究在對象上不同于社會—人類學視野的民間法研究之所在。

再次，兩者的研究方法不同。

社會—人類學視野的民間法研究，更關注社會實證，而法學視野的民間法研究更關注規范實證。實證方法是自經驗主義哲學產生、特別是培根的歸納邏輯法則被普遍認可和運用以來，學術研究的一般方法。這種方法與近現代商業主義、功利主義和實用主義緊密結合，進一步推動了實證方法的廣泛運用。但是，實證方法在不同學科中有完全不同的內容。如在哲學上，講究邏輯實證，在倫理學上，追求價值實證，在社會—人類學上，提倡社會實證，在法學上，奉行規范實證等。所以，把實證方法僅僅等同于社會實證或者數字實證的看法和做法，筆者認為是欠妥當的。

如此說來，民間法研究的社會—人類學視野和法學視野都關注實證研究，那么，在方法上關注它們間的區別還有什么意義？事實上，這一區分的意義是重要的，誠如眾所周知的那樣，一門學科的獨立存在，其衡量標準端在兩途：一是研究對象，二是研究方法。前文已經探討了民間法研究之兩種學術視野在對象上的差別，這里只有進一步說明兩者在研究方法上的差異，才能更進一步地判斷民間法研究之兩種學術視野的不同。

社會—人類學視野的民間法研究，與該學科自身的特點相吻合，所特別關注的是社會實證方法。社會實證方法的特點在于關注交往行為中人們的行為模式和動態實踐。這一點在社會學和人類學上具有相類似的地方。在表述方式上，社會—人類學的研究方法，雖不排除宏大的理論建構，但更流行具體的白描方法。通過白描，在敘事的過程中，理清事物的來龍去脈。從一定意義上講，社會實證方法是一種更加趨近于科學的方法。既有的研究事實證明，在社會科學諸領域中，除了經濟學之外，社會—人類學的實證方法是最趨近科學的，因為它直接關注的是社會事實本身。

埃里希通過對規則的反思，主張在裁判規范之外，還需認真對待“作為行為規則的法”。他指出：“人類行為的規則和法官據以裁決法律爭議的規則可能是大不相同的兩回事，因為人類確實并不總是依照適用于其糾紛裁決的規則來行為的。”［4］9這種劃分其實已經指明了在方法上法社會學對社會實證的依賴，對主體交往行為中“活法”的關注。霍貝爾則通過其切身體會，強調“人類學的田野調查，通常是單調而乏味的。它是一樁耐著性子發掘一些事實材料（一些依次按部就班地查詢詳細情況）的工作，但有時也樂在其中”［6］3。這一結論說明人類學視野中民間法的研究對于社會事實特別關注，以及為了這一關注而對社會實證方法特別青睞。上述情形都足以說明社會—人類學視野的民間法研究在方法上的相似特征。

但法學視野的民間法研究，關注的卻是規范實證。規范實證事實上預設了實證研究的一種邏輯界限。這一界限強調規范先行，它所要實證的事實，就是在預設的邏輯框架下的規范事實，或者制度事實。在本質上，這種研究方法出自對法律及其規范的深信不疑，甚至某種信仰。所謂“惡法亦法”的判斷，就是這種路徑依賴的邏輯必然。民間法盡管不是國家實在法，但只要通過立法授權或司法引入，就變成具有實在法效力的規則，成為法學視野中民間法研究之預設內容，也成為規范實證的預設對象。

規范實證所關注的規范，除了法律規范之外，還應包括司法判例和契約文書。因此，法學視野中的民間法研究，既要關注對民間法規范的邏輯實證，也要關注以民間法為依憑的司法判例和契約。尤其在成文法國家，關注借助民間法的司法裁判更為重要。因為對這樣的裁判在規范實證意義上的研究，可為典型案件的處理、復雜和疑難案件的克服提供更為精準的學理參考。規范實證的任務是從內部視角出發，對規范（制度）事實的結構、功能、相互關系、效力范圍等予以學術梳理。規范實證的這些宗旨，自然也要反映在對民間法的規范實證上。所以，民間法研究在法學視野中，只有在被立法授權或司法援引后才能真正展開，才既符合前述規范實證的邏輯預設，也符合規范實證的任務和宗旨。

最后，兩者研究的制度功能不同。

社會學視野的民間法研究，其制度功能在于促進國家立法；而法學視野的民間法研究，其制度功能在于改善國家司法。立法是國家實在法的源頭，司法是對國家實在法的制度落實。法律制度因為立法而成設計圖，因為司法而成高樓大廈。但立法和司法的資源是不同的。除了那些完全借助司法立法的國家之外，只要是成文法國家，哪怕是部分地奉行成文法的國家，也客觀地存在著立法和司法在資源上的區別。

立法的資源就是社會事實，不論是國際立法還是內國立法，不論是中央立法還是地方立法，都要根據一定時空范圍內的社會事實進行。離開社會事實支撐的立法，不過是“立于沙丘的房子”。立法對社會事實的依賴，與社會—人類學視野的民間法研究對社會事實的關注，形成明顯的邏輯關聯。當年英國人在海外殖民地行使治權時，為什么特別關注各地土俗？①例如在其對我國香港和威海行使治權時，都采取了相應的措施。參見蘇亦工《中法西用：中國法律傳統及習慣在香港》，社會科學文獻出版社2002年版；張志超《徘徊于東西方之間：英租威海衛時期的法治》，載《開放時代》2009年第2期。為什么他們的有些學者還通過比較研究，在理論上深入觀察不同地方法律的特征？②其中最典型、最有影響的相關研究應數梅因的《古代法》（沈景一譯，商務印書館1959年版）一書了。為什么我國在清末和北洋時期的立法中，特別注重廣泛地搜集、調查各地的民商事習慣？毫無疑問，其中的關鍵就在于尋求有效治理、有效立法的社會資源和社會事實。

所以，社會—人類學視野中的民間法研究，就是通過對作為社會事實的民間法之實證、加工、整理，在制度意義上，為國家立法提供必要的學術參考和對社會事實的認識基礎。任何立法，在本質上是把分散的事實統合、加工、整理為集合的規范的過程，或者說是通過規范給社會事實命名的過程。準確命名的前提，是對命名對象的深刻把握，否則，命名結果就會“名不正、言不順”，就會名實相悖、南轅北轍。因此，循事實、依事理而修法律，是一種不得不然、理所當然的立法路徑。

略需指出的是，我國當下所奉行的立法上的拿來策略或移植思路，嚴重遏制了學界對本土國情、特別是對民間法在社會—人類學意義上的應有關注，忽略了民間法這一社會事實在國家立法上可能會扮演的角色。即便有社會—人類學視野的民間法研究，其功能也不過是在發思古之幽情或者“遺產保護”意義上展開的，而根本沒有和制度建設勾連起來，從而使具有科學精神的社會—人類學視野的民間法研究，所發揮的不是科學立法的制度功能，而是心性鑒賞的藝術功能。

相比較而言，法學視野的民間法研究，在制度上的功能主要是促進國家司法。如前所述，法學及其規范實證，是設定了邏輯前提（即規范或制度事實）的實證，即使對民間法的研究，在法學視野上也貫徹著同一要求，那就是法學上對民間法的研究，需要以民間法在立法上授權、司法上援引或者至少在國家認可的替代性糾紛解決中被運用為前提。這樣，法學視野中的民間法規范，事實上只有兩類：一是法律授權范圍內的民間法，二是被司法或其他糾紛解決所援引的民間法。在這個意義上，當事人依據民間法所訂立的契約，一般也不宜納入法學視野而研究。對此最有效的研究，還是放在社會—人類學視角上更好。

法學視野中民間法研究的以上特點，決定了其制度功能主要是為國家司法活動提供理論依據。法律制定后，既會成為公民交往的日常依據，也會成為國家行政當局日常執法的規范根據，但這些活動都屬于人們日常生活的一部分，因太過日常，反倒不會引人關注。但司法活動卻是對社會沖突依法裁判的活動，即司法所處理的是日常之外的社會關系。盡管社會糾紛在人際交往中不可避免，在此意義上，它也屬“日常”，但和法律及人際交往秩序的一般要求相比，它實屬反常，因此對社會糾紛的司法解決，就是對反常事實的矯正和處理。這一處理必須嚴格依法進行。在該過程中，對民間法的援引和運用，更需嚴格依照法律原則和精神，在有助于法律整體價值的基礎上展開。但民間法進入司法的條件究竟是什么，在程序上如何把握，在實體上如何確定，在說理上如何證明它和當下案件的相關性、正當性等，都需從法學視野的民間法研究中獲取支持。法學視野中民間法的研究，如果在制度上不能為國家司法提供學理參照，則其制度功能就不能為人所稱道。

此外，法學視野的民間法研究，還須關注替代性糾紛解決中民間法的援引、運用等問題。這表明在人民調解、行政調解、經濟和勞動仲裁、國際經濟仲裁……中法學視野的民間法研究也有其作用場域。不過，在法學視野中，相關的民間法研究應被放在第二位，因為對替代性糾紛解決中民間法運用的研究，介乎法學和社會—人類學之間。

以上四個方面，基本表達了民間法研究的社會—人類學視野和法學視野的差異。通過這一比較，也可以更為有效地反思目前我國民間法研究的問題，并為我國民間法研究的進一步展開鋪墊條件、奠定基礎。

四、從兩種不同視野反思我國的民間法研究

可以肯定，民間法研究是近十年來我國一個重要的專門研究領域，它已經有了專門的學術集刊《民間法》，①自2002年起，該集刊已分別由山東人民出版社、濟南出版社出版九卷。已經有了比較固定的學術會議機制，②自2005年以來，中國“民間法／民族習慣法學術論壇”已分別在西寧、成都、蘭州、武漢、貴陽／凱里、桂林召開了六屆，第七屆會議也于2011年8月在甘肅天水師范學院召開。有了較為有效的學術研究機構，③如中國藝術研究院的“法律文化研究中心”，中國法學會的“中國民族法學研究會”，北京市法學會的“中國法律文化研究會”，中國人民大學法學院的“糾紛解決研究中心”，中央民族大學的“民族法學研究所”，西南政法大學的“西南民族法文化研究中心”、“法社會學與法人類學研究中心”，貴州民族學院的“民族法學研究所”，中南民族大學的“民族法制研究所”，山東大學威海分校的“民間法研究所”以及北京理工大學下設的“民間法與法律方法研究中心”等。并且在一些刊物上，形成了較為固定的學術研究專欄。④如《山東大學學報》的《民間法研究》（2005年開設至今）、《甘肅政法學院學報》的《民間法／民族習慣法研究》（2006年開設至今）、《湖南公安高等專科學校學報》的《民間法》（2007年開設）、《西南政法大學學報》的《民間法文化》（2011年開設）、《原生態文化研究》的《民間法／習慣法》（2011年開設）等專欄。特別是自梁治平的《清代習慣法：社會與國家》、蘇力的《法治及其本土資源》（前兩書均由中國政法大學出版社1996年出版）、高其才的《中國習慣法論》（湖南人民出版社1995年版）、張冠梓的《論法的成長》（社會科學文獻出版社2000年版）等著作出版以來，在民間法研究領域，包括民間法理論、習慣法、民族習慣法、替代性糾紛解決機制、民間法與司法等方面，近二十年間，出版的學術著作超過百部，發表的學術論文、調查報告以及碩士、博士論文等估計超過5000篇。⑤通過中國知網，輸入“民間法”作為關鍵詞的論文共有1059篇；輸入“習慣法”作為關鍵詞的論文共有3365篇。加之《民間法》集刊及其他報刊所刊載的相關論文，達到5000篇應不存在問題。這足以表明這一研究領域的蓬勃之勢。

不過民間法研究畢竟和純粹根據國家實在法構建其學術領地的部門法學完全不同，也與強調自形而上視角對法律進行觀察和研究的法學理論也有距離——盡管它可以成為法學理論的一部分，但很難在法學理論中占據顯赫的地位，甚至它在法學研究中的地位還趕不上在社會—人類學領域中的地位，因為民間法是人類社會生活所不可或缺的，是社會日常生活的構成性因素，但它并非現代國家法律活動所不可或缺的，也并非人們法律生活中的構成性因素，而寧可認為它是人類現代法律生活的添附性因素。

民間法的這種特質，必然意味著對它的研究，主要仍是一種社會學視野的研究，而不是法學視野的研究。雖然在我國法學界聚集了一批研究民間法問題的學者，但即便是這些學者的研究，絕大多數成果不是自覺地從中尋求法學和法律的問題意識，而是在社會事實視角上尋求問題意識。這正是民間法研究遭致法學界批評的重要原因之一。或者至少站在法學立場，這一研究的價值究竟是什么，得不到明確的定位。有時候，社會事實視野的研究，還會自覺不自覺地把那些和國家法明顯相悖的、“落后的”、“殘忍的”、“專斷的”民間法拉到學術臺面，這就更不能為青睞法律“進步觀”的法學界人士所認可。所以，民間法研究在法學學者面前，會不可避免地面臨“遭白眼”的問題。

透過本文的論述，至少可表明：即便是站在社會學視野的民間法研究，通過對作為社會事實的民間法，以及根據民間法的社會運作、主體行為的挖掘和梳理，對于國家基于國民的生活事實而立法，而不是基于某種價值理想而立法，自然會提供一種學術基礎和理論支持。隨著經濟全球化的發展，法律全球化也成為一種被人們津津樂道的問題。但是，在我看來，全球化事實上有兩種：一種是壓制的全球化，那就是全球統一化、一致化。近代以來，西方中心主義的文化—價值觀借用宗教教化、武力征服、法律移植所要輸出的，正是這種全球化。不論上述哪種手段，結局都不過是提供一種一元主義、單邊主義的全球化事實，從而，西方之外，世界其他國家和民族，不是全球化的結構性因素，而是全球化的添附性因素。西方自近代以來孜孜以求的主體理論，在壓制的全球化面前顯得虛弱不堪、甚至荒誕不經——因為除了西方（或西方人）是主體，一切西方之外的民族、國家、自然人似乎皆是客體。以這種全球化理念來安排法律移植，必然意味著一個國家永遠是其附隨，結果不但不能解決自身的問題，反而會帶來更多的問題。另一種是對話的全球化，它需要不同民族和國家以自治、自主和自立的身份參與全球化進程，因此，在這種全球化面前，每個國家和民族都是全球化的結構性因素，沒有一個國家和民族，是全球化的添附者。顯然，這種全球化需要每個國家深入自身國民生活的根底和文化的內部，尋求其生活的規范形態、價值基礎、道德意識、行為模式等等，為立法奠定國家的和民族的事實基礎。這必然要求學者們從社會事實出發，勘研民族的規范傳統，為全球對話提供社會事實的、民族文化的前提和基礎。①有關兩種全球化的具體論述，參見謝暉《法律全球化與法律的全球對話》，載謝暉《溝通理性與法治》，廈門大學出版社2011年版。所以，在這層意義上，社會學視野的民間法研究，理應被人們、特別是被社會—人類學家、法學家關注、參與和支持，而不是冷嘲熱諷。

盡管如此，筆者還是認為法學視野的民間法研究，不論從法學學術體系視角看，還是從司法及糾紛解決視角看，都值得法學家關注。因為法學的本質是“根據法律進行思考”，即有規范和價值預設的思考。具體來說，法學視野的民間法研究更值得關注、期待和推進的原因有如下幾點：

首先，法治的關鍵在于嚴格依法辦事。特別是公權主體的依法辦事，對其他所有主體都會產生上行下效的作用。而司法者以及社會糾紛的其他處理者所面對的是復雜的社會事實，即處于糾紛和紊亂中的社會事實，所以依賴公權的社會糾紛處理活動是否嚴格依法，就更是法治之關鍵的關鍵。當法律因為漏洞而需要法律發現或者法律續造、因為沖突而出現調整不能時，法官和其他糾紛處理者在民間規范中尋求資源，以補救既有法律的不足，使法律在運行中盡量顯得天衣無縫，是在司法和其他糾紛處理視角塑造法治形象的重要舉措。②有關民間法進入司法的前提條件，參見謝暉《民間規范司法適用的前提和場域》，載《法學論壇》2011年第2期。所以，法學視野的民間法研究，理應為法治在運行中的完善、微調作出貢獻，從而使法治不僅因為有法律而秩序井然，也因為有在糾紛解決中能借助民間法的技術微調而天衣無縫。民間法研究只要能提供這樣的技術措施，對法治自然功莫大焉。

其次，如果說法律是一套原則方案和行為框架的話，那么法律的執行和運用，特別是司法及其他糾紛解決活動，乃是需要借助絲絲入扣的技術手段才能把紙上的死的規則變成“行動中的法律”的過程。“徒法不能以自行”，這是法律運行的箴言。糾紛處理者不掌握細致入微的技術手段，法律和案件事實的對接，就不可能實現嚴絲合縫的效果。法學視野中民間法研究的追求，就是要探索民間法運用于糾紛處理、特別是司法活動的技術手段和法律方法。如果法學視野的民間法研究不能貢獻出一套把民間法運用于司法的技術方案和法律方法，那么，至少說明民間法研究在法學方面的成效還不甚突出，從而民間法對糾紛解決、特別是對司法活動的理論支持也就幫助不大。

再次，就我國民間法研究的實際情形看，人們習慣于社會學視野的研究，特別習慣于日常交往秩序視角的研究。相對而言，在純粹法學視角的民間法研究，不論在規范分析方面還是在糾紛解決方面，都最多只能說剛剛起步。這既取決于嚴格法治路線在我國尚未真正落實，既有的法律缺陷尚未完全暴露，民間法對法律不足的救濟并未充分顯現；也取決于我國司法的創造性匱乏，在法律明顯不足時，運用民間法予以救濟的意識、能力以及制度根據都不能到位。這種制度事實中的問題，遏制了學者在法學視野研究的熱情，也使法學者在尋求相關的規范實證材料時顯得捉襟見肘。這樣，法學視野的民間法研究和民間法的實踐運用，特別是在司法運用之間不能相互支持、相互啟發。反之，司法中即使用了民間法，但在裁判文書中也會諱莫如深；民間法研究中即使有法學視野的一些成果，對司法及其他糾紛解決而言也愛莫能助。凡此種種，都需要強化法學視野的民間法研究，并另辟蹊徑，推進我國規范實證、法律方法和司法實踐之間的相互影響、相互啟發。

最后，談到規范研究，正如筆者在十多年前論述的那樣，它的創新，是一個需要特殊智慧的活動，也是一個艱難的過程。長期以來，我國法學落后的事實，根本未顧及對規范自身的深入研究。近十多年來，相關研究在我國雖有長足進步，但系統化的規范理論以及在它指導下的法律方法論，尚未產生。學者們的相關研究，雖然在一定程度上擺脫了對西人的亦步亦趨，但針對自身的法治實踐，還沒有產生足夠影響糾紛解決、特別是影響司法實踐的理論。至于把民間法帶入到規范分析中進行系統研究，并能卓有成效地影響糾紛解決，特別是司法活動的研究成果，更因前述原因而未能呈現。也可以預料，這樣的成果之產出，比在國家實在法基礎上尋求規范研究的創新更為艱難，因為它需要跨越國家實在法正宗的意識形態影響，并要小心翼翼地尋求被國家法接受的技術元素和邏輯力量。

綜上，在我國大規模立法已初見成效、法律之有效運用成為法治建設之瓶頸的背景下，民間法研究的社會學視野，盡管需要堅持并發展，但民間法研究的法學視野，更特別值得倡導并須盡快有所突破。

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The Two K inds of Academ ic Perspectives of Research on Folk Law and Their Differences

XIE Hui
（School of Law，Beijing Institute of Technology，Beijing 100081，China）

There are two different perspectives in the research on folk law．One is sociological－anthropological perspective，the basic characteristic ofwhich is that this perspective sums up and promotes the folk law as an integral partof the society in the theoretical level．The other one is legal perspective，the basic characteristic ofwhich is that this perspective sums up and promotes the folk law as institutional facts in the theoretical level．There are significant differences between the sociological perspective and the legal perspective of the research on folk law，which include the starting point，the object，themethod and the institutional function of the folk law．The developing direction of the folk law in China not only sticks to the sociological－anthropological perspective，but also promotes，expands and upgrades the research from the legal perspective．

folk law；social－anthropology；law；social evidence；standard evidence；social fact；system fact

D90

A

1009－1971（2012）02－0030－11

［責任編輯：張蓮英］

2012－01－11

謝暉（1964—），男，甘肅甘谷人，教授，博士生導師，從事法哲學、法理學研究。