我國虛擬財產民事法律保護的理論困境與立法對策

鄒尚忠

（廣西法官學院，廣西 南寧 530200）

我國虛擬財產民事法律保護的理論困境與立法對策

鄒尚忠

（廣西法官學院，廣西 南寧 530200）

虛擬財產這種新興財產形式的法律性質和權利歸屬在理論上遭遇法律空白，在民事司法實務中難期統一。突破虛擬財產的理論困境，完善當前有關虛擬財產的民事法律，才能為司法實務提供有力的法律支撐，解決現實中有關虛擬財產的糾紛問題。

虛擬財產；民事法律；理論困境；立法對策

中國互聯網絡信息中心（CNNIC）2010年發布的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》（以下簡稱《報告》）顯示，截至2010年6月底，我國網民規模達4.2億人，互 聯網普及率持續上升增至31.8%。值得關注的是，互聯網商務化程度迅速提高，全國網絡購物用戶達到1.4億，網上支付、網絡購物和網上銀行半年用戶增長率均在30%左右，遠遠超過其他類網絡應用。[1]2009年中國網絡游戲市場實際銷售收入達到256.2億元人民幣，比2008年增長了39.4%。2009年，中國網絡游戲用戶數達到 6587萬，比 2008年增加了33.46%。[2]當信息網絡走進我們生活的同時，網絡虛擬財產糾紛與之結伴而來。網絡虛擬財產作為新事物，立法滯后，網絡虛擬財產的保護呈現法律空白。

網絡財產是傳統財產權利在網絡空間中新的存在形式，以及由網絡經濟所衍生的新型虛擬財產權利類型的統稱。它分為兩大類型：一是虛擬網絡本身，二是存在于網絡上的虛擬財產。第二類型的虛擬財產又分為三種形式：其一是存在于網絡游戲中的網絡虛擬財產，其二是存在于網絡虛擬社區中的網絡虛擬財產，其三是其它存在于網絡的虛擬財產，這是一個兜底類型。需特別強調的是，網絡虛擬財產和網絡中的財產說不同的概念，網絡中的財產類型有很多，如網頁中的著作權、商標權等，網絡中的財產和網絡虛擬財產既有重合的地方，又有所不同的地方。

一 我國網絡虛擬財產民事法律保護的現狀分析

虛擬財產在我國尚屬新事物，其相關法律規定較滯后。對虛擬財產的民事法律保護，目前還沒有明確的法律依據。

（一）《合同法》未明確規定網絡合同當事人的基本權利義務

網絡公司與游戲者的關系是通過網絡協議方式確定的，這也是合同雙方當事人。網絡公司是服務提供者，游戲者是服務接受者。但合同法并未明確規定網絡協議雙方當事人的基本權利義務，這樣，網絡公司就想方設法利用網絡協議這一格式條款規避自己責任，加大游戲者的義務。

（二）《民法通則》和《物權法》均未明確虛擬財產的屬性

《民法通則》第75條規定未明確將虛擬財產納入個人合法財產中，僅僅是“其他合法財產”的措辭給對其解釋提供了空間。《物權法》第二條規定也未將虛擬財產沒有明確包含在物權之之內，只是留下一個開放性的條款，即可以通過另行立法的方式，把虛擬財產規定為物權的客體，從而受到物權法的保護。

（三）現有的證據規則適用易導致不公平

首先，“誰主張，誰舉證”的舉證責任分擔不公平。由于網絡的虛擬特征，現有的舉證責任分擔對玩家明顯不利，因為一切網絡都是動態的，虛擬財產失去以后，很難再去尋找到有關痕跡。其次，虛擬財產案件在證據確認上很不同于普通案件，難以適用現有的證據規則。服務器高速運轉，證據固定相當困難。被告雙方提供的以虛擬財產本身、圖片、截圖等為表現形式的證據，原件和復制品難以區分，根據當前的證據規則，不能單獨作為認定案件事實的依據。

二 我國虛擬財產民法保護

所面臨的理論困境與出路

（一）虛擬財產民法保護所面臨的理論困境

（1）虛擬財產法律性質的理論之爭。從學者開始關注網絡虛擬財產以來，網絡虛擬財產的法律性質主要存在知識產權說、物權說、債權說三種觀點。

“知識產權”說認為，網絡虛擬財產本質上是一種智力成果，受知識產權法的保護。該說又分為三種不同意見：其一，屬于網絡開發商的智力成果；其二，屬于用戶的智力成果；其三屬于運營商和用戶家共同的智力成果。

“債權”說基于合同利益，認為運營商和用戶之間的關系是服務合同關系。在這種合同關系中，運營商與用戶分別是服務提供者和消費者，運營商和用戶不存在所有權交易關系的，運營商也不以轉移所有權為目的。服務商享有虛擬財產的所有權，用戶享有債權。虛擬財產本質是一種債權性權利，是應該受到法律保護的。

“物權”說認為網絡虛擬財產具財產性、真實性和合法性，是具有使用價值和交換價值的商品，具有物的客觀性，是物權的一種客體物，應納入物權的保護范疇。該說重要的理論據是我國臺灣地區“法務部”關于虛擬財產的一個法律解釋，即2001年11月23日做的(90)法檢決字第039030號函釋，其確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務器的“電磁記錄”，而“電磁記錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產”。物權說在虛擬財產所有權歸屬上分兩種觀點：屬于運營商所有和屬于用戶所有。

（2）虛擬財產的歸屬之爭。在虛擬財產的歸屬權上，存在用戶所有權與使用權之爭。用戶所有權說認為虛擬財產歸用戶所有。盡管虛擬財產在運營商的服務器上產生，但虛擬財產的產生和變化不由運營商控制，而是用戶接受服務時特定行為的結果。運營商提供的僅僅是服務及相應的保管工作，虛擬財物的所有權理當歸用戶所有。明確用戶對虛擬財產的所有權，能更好地促進產業發展，規范運營商的行為和保護用戶的合法權益。用戶使用權說認為虛擬財產是用戶在游戲中取得的，其取得方式與狀態由游戲的規則所確定，屬于游內容的一部分，因此其所有權屬于游戲廠商，運營商享有所有權，而用戶僅僅享有對網絡虛擬財產的使用權。

（二）虛擬財產民法保護的理論出路

（1）虛擬財產法律性質的理論出路。解決虛擬財產的法律性質有兩個問題是必要解決的，其一是虛擬財產具不具有財產屬性的問題；其二是虛擬財產屬于何種財產的問題。關于虛擬財產具不具有財產屬性的問題，現在多數學者更傾向于接受虛擬財產是財產的觀點。認為游戲參與者們花費大量時間、金錢，通過遵守約定規則，完成特定行為而獲得的虛擬物品，已經不是單純的電磁記錄數據，而是具備了一定價值的財產。在用戶的眼中，這不是一堆數據，是“實在的”圖像，數據只是虛擬財產的載體。而通過直接購買方式而獲得的虛擬財產，肯定是具有真實價值的。虛擬財產已經成為可以交易的一種現實化的商品，應當肯定虛擬財產的財產價值屬性。關于虛擬財產屬于何種財產的問題，筆者認為，虛擬財產具有民法上“物”的特征，可納入特殊的物的范圍。孟勤國教授指出，現代社會的物權制度應當以財產的價值性為支點，不必糾纏于有體物和無體物的桎梏之中。“因為人類的社會活動已經發展到能不斷虛擬出沒有物質形態卻同樣具有價值和使用價值的資源和財富的程度。”[3]

在對物的法律保護的研究中，有學者借鑒人格概念的發展軌跡，提出了物格的概念，并把網絡虛擬財產歸入了物格中的抽象格。法律可以規定物分為不同的物格，根據物的不同物格來確定其在法律上的不同地位，確定人對其不同的支配力，從而確定不同的法律保護方式。建立物格制度，將所有的民法上的物，分為三個格：第一格生命物格；第二格抽象物格；第三格一般物格。網絡虛擬財產屬于物格的第二格即抽象物格，這種新型的物的分類方法，順應了物權法的發展趨勢，擴充了傳統的物的外延，較好地解決了虛擬財產的權利客體定位，解決了這些新興財產沒有法律規定的保護的問題。抽象物格也準確反映出了虛擬財產的特征，是對網絡虛擬財產的客觀界定和準確描述。

知識產權說逐漸為人們所拋棄，債權說也并沒有解決虛擬財產的最終歸屬問題，正如“從實際的經濟現象上看，物權既是交易的出發點，同時也為交易之對象和歸宿，沒有物權，也就無所謂債權。”債權的產生離不開物權，沒有物權，債權是哪里產生的呢？如單純的將之歸結為債權，并依雙方的基礎合同來調整各自的權利義務關系，在權利保護的理論上則顯得有點單薄，不足以應付網絡世界復雜多變的侵權事實，也難以在現實世界找尋有效的權利保護途徑。

事實上，虛擬財產用戶與運營商之間雖然是一種合同關系，但通過游戲所獲得的虛擬財產在法律性質上并不是合同關系，而是獨立于該合同的，即在用戶與運營商之間存在著兩個關系：服務合同之債權關系和虛擬財產歸屬的物權關系。用戶按游戲規則得到虛擬物品后，該虛擬物品的歸屬屬于物權關系，其所有權歸玩家，運營商只是代為保管而已。而現實中的糾紛基本都是游戲中產生虛擬財產后虛擬財產權受到侵害而不是運營商服務質量即不提供相應虛擬財產的問題。應該將用戶與運營商之間的債權關系與物權關系區分開來，在起初，用戶與運營商間是一種合同關系，但由游戲所產生的虛擬財產的法律屬性并不是合同關系，而是獨立于該合同的。

（2）虛擬財產的歸屬的出路。網絡財產的歸屬問題，使用權說認為是歸運營商所有，而所有權說認為歸用戶所有。在筆者看來，這都是忽略了虛擬財產存在的階段性。特別是第二類虛擬財產存在的階段性。在歸屬上，虛擬財產它可以分為運營商所有階段和用戶所有階段。其一，運營商所有階段。在網絡游戲投入運營前和網絡游戲投入運營后，運營商對用戶尚未注冊使用的網絡游戲虛擬財產享有所有權。運營商通過開發、購買、代理等方式獲得了整套完整的網絡游戲程序，無可爭議地享有包括作為該網絡游戲程序的一部分數據的虛擬財產在內的整套游戲產品和游戲空間的所有權。網絡游戲投入運營后，在游戲面世之初，用戶的級別尚低，很多游戲道具尚未被取走，此時這些虛擬物品還屬于游戲運營商所有，只有在用戶按照游戲規則取得游戲道具時才發生虛擬財產權利的移轉。其二，用戶所有的階段。運營商一旦將網絡游戲投入運營，用戶就有可能通過各種方式取得虛擬財產的所有權。這個方式包括但不限于以下幾種：用戶通過注冊獲得虛擬財產的所有權；用戶通過交易獲得虛擬財產的所有權，包括直接向運營商購買；用戶之間在游戲中交易；用戶之間的離線交易和在拍賣網站上購買等方式。

三 解決我國虛擬財產民法法條

適用困境的立法對策

（一）外國虛擬財產民事法律保護立法、司法的借鑒

（1）韓國虛擬財產民事法律保護的借鑒。隨著網絡游戲全球風靡，虛擬財產受供求關系的影響，韓國政府由虛擬財產引發的民事糾紛越來越多。韓國政府在禁止虛擬財產交易失敗后，逐步重視對虛擬財產進行民事法律保護。韓國法律明確規定網絡中虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商，其具有財產價值。虛擬財產的性質與銀行賬號中的錢財并無本質的區別。韓國通過立法和司法明確了虛擬財產的性質，通過法律對虛擬財產予以保護。韓國法律將虛擬財產等同于“電子貨幣”，具有物的屬性，運營商僅為玩家的私有財產提供一個存放場所，其無權對虛擬財產任意修改或刪除。我們應該借鑒韓國在此方面的經驗，通過民事立法，明確虛擬財產的法律屬性，增強民事法律對虛擬財產的保護力度，維護社會穩定和促進經濟健康發展。

（2）美國虛擬財產民事法律保護的借鑒。美國對網絡虛擬財產進行民事法律保護起步比較早，值我們借鑒的經驗比較多。它對虛擬財產的保護是通過解釋相關法律和擴展現有法律適用范圍來實現的。美國曾以判例形式將網絡虛擬財產認定為動產，也曾認定為私人領地。但不論是何種認定，美國法院都是把電子信箱和電子郵件系統作為傳統的“物”來保護。這是在沒有現有民事的法律法規規定的情況下，由法官通過解釋相關的法律和擴展現有的法律的使用范圍的辦法來解決問題的。法官造法或者司法解釋可以及時解決問題，可為以后諸如此類案件提供辦案依據，提高司法辦事效率，維護法律尊嚴。

（3）臺灣地區虛擬財產民事法律保護的借鑒。中國臺

（二）完善我國虛擬財產民事法律保護的立法對策

羅斯科·龐德所說“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。對虛擬則產的立法選擇應遵循“法律市場”理論，即法律供給要與社會對法律的有效需求相一致，越能采用或滿足市場交易方式制定規則，人們守法的可能性就越大。任何一項立法，都須考慮社會的實際需求。制度安排還應當具有一定的預測性和超前性，它不僅要滿足靜態社會的制度需求，還應關注動態社會的發展需要。應制定虛擬財產方面的基本法。因為虛擬財產的法律特征和法律性質、虛擬財產的所有權歸屬、運營商的責任以及虛擬財產糾紛的解決方式等都是實務中最急需解決的問題。

（1）完善我國現有立法，加大司法解釋所涉及的范圍。解決虛擬財產民事法律保護的一個重要而便捷的途徑就是盡快出臺相關的立法或者司法解釋。一方面通過立法明確虛擬財產的法律地位、財產價值，將虛擬財產納人公民合法財產范圍，明確對虛擬財產的保護范圍。另一方面擴大司法解釋所涉及覆蓋的范圍，可以對《民法通則》第75條第一款“其他合法財產”作擴大解釋，用列舉方式將網絡虛擬財產包括到“其他的合法財產”中。

（2）制定虛擬財產法律保護的單行法。借鑒國外立法的經驗，對虛擬財產進行單獨立法，以彌補相關立法的不足。單行法的規定至少要設計一下內容：虛擬財產概念；虛擬財產的內容及法律屬性；運營商和用戶的權利義務；侵犯虛擬財產法律責任；責任承擔方式；保護虛擬財產的司法程序。

（3）完善網絡虛擬財產糾紛的取證、舉證、證據保全制度。虛擬財產提取的是電子證據，取證、舉證、證據保全制度尤其特殊性。在取證方面。基于電子證據提取的困難，人民法院可應當事人的請求提供司法援助，人民法院配備具有專業資格的電子專家參與取證，保證證據準確、及時、全面的提取。在舉證方面。虛擬財產歸屬、變動、交易情況都存儲在運營商服務器上，運營商是服務器的管理者，舉證便利。鑒于此，虛擬財產舉證可實行舉證責任倒置，由運營商承擔證明責任。在證據保全方面。由于電子證據易被篡改、刪除、復制，大量證據掌握在運營商手中，電子證據的保全是項艱巨任務。電子證據提取前應先復制備份再提取，以免丟失。對被刪除的證據，應該及時聘請電子專家利用專業技術對原始證據進行還原以保存證據。在提取證據后應該注意保管，做到密封，保證證據在法庭質證前的完好性。灣地區，“法務部”曾做出司法解釋，確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務器的電磁記錄，而電磁記錄在刑法欺詐及盜竊罪當中均以動產論。這實際上明確肯定玩家在網絡游戲中獲得的網絡虛擬財物具有財產價值，屬于私人財產的一部分。此外，臺灣地區也對網絡服務商提出了更高的要求。關于虛擬財物之物權效力“法務部”于2001年12月正式解釋，虛擬則一物在法律上視為動產，網民對其所有權受法律保護。所有人受到侵害后，得依《民法》第 767條規定，對于無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

虛擬財產這種新型財產形式引發了將當前法律適用于虛擬財產的困惑，虛擬財產的法律性質和權利歸屬是目前關于虛擬財產最主要的理論困境。可以預見，還將會有更多在網絡空間中發生的行為不能適用原來理論予以合理解釋的現象。而虛擬財產的立法，在世界各國，尤其是在美國、韓國、中國臺灣等國家和地方，有關虛擬財產的立法已經展開。世界的網絡是共同的，網絡的利用規則也是一樣的。因而，國外的理論和立法完全可以為我國提供借鑒資源。

[1]中國互聯網絡信息中心.中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn,2010-07-15.

[2]《2009年度中國游戲產業調查報告》速讀[N].中國新聞出版報,2010-01-28.

[3]孟勤國.物權二元結構論——中國物權制度的理論重構[M].北京:人民法院出版社,2004.

D923

A

1673-2219（2012）06-0108-03

2012―01―21

鄒尚忠（1978－），男，湖南新化人，法學碩士，廣西法官學院助理研究員，研究方向為民商法。

（責任編校：周欣）